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预先追偿权的法律问题研究/江泽利

时间:2024-07-01 08:39:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8840
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预先追偿权的法律研究

作者:江泽利
2003年11月12日


内容提要

预先追偿权是法律赋予保证人的一项民事权利。根据江平教授关于民事权利分类的理论,我们可以称它为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。权利人行使该民事权利,必须满足法定的条件。对此,《中华人民共和国担保法》第32条作了规定;在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中,也对此作了补充规定。
但笔者认为,这些规定将在司法实践中会表现出不够全、不够细的缺憾,对某些类似情况的适用可能带来一些难度。比如说抵押人、出质人是否享有预先追偿权、预先追偿权能否适用于在债务人非因破产的终止清算程序中等。
在北京大学刘剑文教授的精心指导下,笔者尝试着对预先追偿权进行了认真分析研究,认为有必要通过立法程序为预先追偿权的适用作些补充,增加或明确以下四个方面的问题:1、抵押人和出质人也应成为预先追偿权的权利主体;2、允许权利主体在债务人非因破产的终止清算程序中行使预先追偿权;3、担保人可以在法定债权申报期满后行使预先追偿权;4、通过预先追偿权的行使所受偿金额的多少,不能影响担保人承担的约定担保责任。

关键词:预先 追偿权 担保


目 录

引言 ………………………………………………………………… 4
一、预先追偿权权利类型的研究 ………………………………… 5
㈠ 预先追偿权是一种请求权 ………………………………… 5
㈡ 预先追偿权是一种财产权 ………………………………… 6
㈢ 预先追偿权是一种相对权 ………………………………… 6
㈣ 预先追偿权是一种主权利 ………………………………… 7
㈤ 预先追偿权是一种救济权 ………………………………… 8
㈥ 预先追偿权是一种专属权 ……………………………… 9
㈦ 预先追偿权是一种期待权 ………………………………… 9
二、预先追偿权适用条件的研究 ……………………………… 10
㈠ 预先追偿权的权利主体还应包括抵押人、出质人 ……… 11
1. 出质人、抵押人与保证人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出质人、抵押人与保证人同等享有追偿权 ……………… 12
3. 出质人、抵押人与保证人所面对的法律事实相同 ………… 12
㈡ 预先追偿权还应适用于因其他原因终止的清算程序 …… 13
㈢ 允许预先追偿权在法定申报期满后行使 …………………… 13
三、债权人未申报债权的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、质押和连带保证中,债权人不申报债权的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保证中的债权人未申报债权的法律后果 ……………… 17
四、担保人行使预先追偿权的法律后果研究 …………………… 18
五、结束语 …………………………………………………………… 19
参考文献 ………………………………………………………………… 21




引 言

预先追偿权,是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中,为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现,而在债权人未向清算组申报债权情况下,采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定;“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中,又对前条作了一定的补充规定。可在笔者看来,这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意,没有明确允许近似情况适用预先追偿权,可能为法律适用带来一些难度。
在学理界,虽然对预先追偿权的法律适用有些议论,比如笔者通过网络搜索,在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章,是论述破产程序中预先追偿权问题的;在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②,该所称,法院根据《担保法》第32条规定,裁定抵押人有权预先行使追偿权,准许参与债务人破产分配。但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多,另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威, 论述也不够全面。

关于出版物封面、插图和出版物广告管理的暂行规定

新闻出版署


关于出版物封面、插图和出版物广告管理的暂行规定

1988年7月5日,新闻出版署

近来,一些出版物(包括书籍、报刊、抄本、录像带、录音带、图片),特别是文艺类出版物的封面、插图及内容介绍、广告宣传品中,出现带有色情、淫荡、恐怖凶杀形象的画面,有的还配以刺激性和挑逗性的文字,影响很坏,引起广大群众的不满。为保护青少年的健康成长,使出版发行工作更好地为社会主义精神文明建设服务,经国务院批准,特对出版物封面、插图及出版物广告暂作如下规定:
一、出版物封面、插图和出版物广告中,严禁用色情、凶杀的文字和图画招徕读者。
二、出版单位要对自己所出版的出版物的封面、插图、提要和广告宣传品负责,严格把关。各地新闻出版行政机关要加强检查监督。
三、出版单位必须严格遵守国家有关出版管理规定,严禁转让、出卖或变相出卖书刊号;不得用书号出版期刊或变相出版期刊;不得以刊代书或变相出书;也不得用要目代替刊名或扩大要目;不得放弃书刊的编审权,而将书刊承包或部分承包给其他单位和个人,任其决定书刊的内容、封面、提要和广告宣传品等。
四、渲染淫秽、色情、凶杀的出版物的封面、插图、广告、宣传品,凡经出版单位审核同意的,应追究出版者的责任;对未经出版单位审核同意而私自印制的,要追究制作者、张贴者的责任。
五、违反本规定者,按新闻出版署1988年7月5日《关于重申严禁淫秽出版物的规定》的有关条文分别予以处理。


广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定

国家广播电影电视总局


国家广电总局印发《广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定》的通知

广发纪字[2002]423号

为坚持广播电视宣传的正确导向,严肃宣传纪律,规范广播电台、电视台违反宣传纪律事件的处理,特制定《广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定》,请各有关单位贯彻执行。
附:广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定

二OO二年五月二十一日


《广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律处分处理暂行规定》

第一条 为了确保广播电视宣传坚持党性原则,坚持正确的舆论导向,根据《国务院关于国家行政机关工 作人员的奖惩暂行规定》、《广播电视管理条例》、《中共中央宣传部、国家广播电影电视总局关于建立违纪违规广播电视播出机构警告制度的意见》、《中国新闻工作者职业道德准则》、《 关于禁止有偿新闻的若干规定》等有关规定,制定本规定。


第二条 本规定所称“广播电视播出机构”是指经国务院广播电影电视行政部门批准设立的全国广播电影电视系统的广播电台、电视台、广播电视台等播出广播电视节目的机构。


第三条 广播电视播出机构的工作人员在宣传工作中应当遵守宣传纪律,不得违反宣传工作管理规定,播出的语言、文字、声音、图像等,不得含有违反宪法、法律、法规、规章、党和国家政策等的错误内容。


第四条 在宣传工作中违反政治纪律,播出下列内容之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予记大过或者降级处分;情节较重的,给予降职或者撤职处分;情节严重的,给予开除 留用察看或者开除处分。
(一) 反对宪法确定的基本原则的;
(二) 反对四项基本原则的;
(三) 反对中国共产党的基本理论、基本路线、基本纲领的;
(四) 反对党和国家重大政策的;
(五) 危害国家统一、主权和领土完整的;
(六) 煽动仇视政府,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;
(七) 煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;
(八) 传播政治谣言、侮辱、毁谤或丑化党和国家及领导人形象的;
(九) 其他违反政治纪律内容的。


第五条 宣扬邪教的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予记大过或者降级处分;情节较重的,给予降职或者撤职处分;情节严重的,给予开除留用察看或者开除处分。


第六条 在宣传工作中,播出内容泄露国家秘密的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,情节较轻的,给予记过、记大过或者降级处分;情节较重的,给予降职或者撤职处分;情节严重的 ,给予开除留用察看或者开除处分。


第七条 在宣传工作中危害国家安全或者损害国家荣誉和利益,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予记过、记大过或者降级处分;情节较重的,给予降职或者撤职处分;情节严重的,给予开除留用察看或者开除处分。
(一) 违反我国对外政策,播出不符合我国外交口径的言行,造成不良影响的;
(二) 违反规定报道涉外案件,造成不良影响的;
(三) 对外提供违反《广播电视管理条例》第三十二条规定的广播电视节目,被境外组织利用的;
(四) 有其他危害国家安全或者损害国家荣誉和利益行为的。


第八条 违反民族、宗教政策,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,给予记过、记大过或者降级处分;情节较重的,给予降职或者撤职处分;情节严重的,给予开除留 用察看或者开除处分。
(一) 因错误宣传报道诱发不安定事件的;
(二) 违反规定报道境外民族分裂或宗教极端分子的恐怖活动,造成不良后果的;
(三) 播出贬损少数民族祖先、文化、重要人物、风俗习惯或其他伤害少数民族同胞感情的内容,引起少数民族群众强烈不满的;
(四) 播出贬损合法宗教信仰、宗教组织、宗教领袖、神职人员、宗教礼仪或宗教活动的内容,造成不良后果的;
(五) 违反规定允许境外传媒在我国境内播放宗教节目的;
(六) 播出其他违反民族、宗教政策内容,造成不良后果的。


第九条 在宣传工作中,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,情节较轻的,给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过、降级、降职或者撤职处分;情节严重的 ,给予开除留用察看或者开除处分。
(一) 播出宣扬淫秽、赌博行为内容的;
(二) 播出宣扬暴力或教唆犯罪内容的;
(三) 播出宣扬伪科学或鼓吹封建迷信内容的;
(四) 有其他妨害社会管理秩序行为的。

第十条 违反有关规定,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,情节较轻的,给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过、降级、降职或者撤职处分;情节严重的 ,给予开除留用察看或者开除处分:
(一) 违反新闻真实性原则,制作播出虚假新闻,拒不更正或澄清事实的;
(二) 对重要事件进行错误报道,造成不良影响的;
(三) 超越司法程序,对案件进行定罪、定性式报道,造成不良影响的;
(四) 违反规定报道群体性事件、案件,给社会稳定带来损害的;
(五) 违反规定发表分析预测、炒作个股的消息、文章等,误导股市,造成不良后果的;
(六) 违反规定片面报道会议讨论内容,触及敏感问题,造成不良后果的;
(七) 违反规定播出汛情、疫情、震情及核事故等重大事故的;
(八) 新闻报道中有其他违法违纪行为的。

第十一条 在宣传工作中侵犯他人人身权利或其他合法权利,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,情节较轻的,给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过、 降级、降职或者撤职处分;情节严重的,给予开除留用察看或者开除处分。
(一) 侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;
(二) 报道各类案件时,未征得办案人、被害人、检举人、知情人同意,公开他们的姓名、地址、工作单位、图像及其他相关资料的;
(三) 播出未成年犯罪嫌疑人的姓名、地址、图像及其他相关资料的;
(四) 播出披露未成年人隐私的;
(五) 播出内容泄露商业秘密或个人隐私、个人档案内容,造成不良后果的;
(六) 播出其他侵犯他人人身权利、合法权利内容的。

第十二条 在宣传工作中违反规定或者严重不负责任,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,情节较轻的,给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过、降级或 者降职处分;情节严重的,给予撤职、开除留用察看或者开除处分。
(一) 违反审稿(片)制度规定,擅自播发稿件、节目的;
(一) 预告的重要节目或指定的节目无正当理由不按要求播出,或受众关注的节目未按计划播出,引起受众强烈不满或其他严重后果的;
(二) 未经审查批准播放广播电视节目,造成不良影响的;
(三) 广告充当新闻播出的;
(四) 在直播节目中,未按规定采用必要设备,所播内容造成不良影响的;
(五) 涉及法律、医药及科技等专门知识不按有关规定处理,播出错误内容,造成不良后果的;
(六) 有其他违反宣传工作规定行为或失职行为的。

第十三条 违反宣传工作管理规定,有下列情形之一的,对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员 ,情节较轻的,给予警告或者记过处分;情节较重的,给予记大过、降级或者降职处分;情节严重的,给予撤职、开除留用察看或者开除处分。
(一) 在采访工作中,违背党和国家政策或者损害国家尊严、利益,造成不良后果的;
(二) 有违反《关于禁止有偿新闻的若干规定》行为的;
(三) 未经批准,擅自以编辑记者身份采访,造成不良后果的;
(四) 有其他违反宣传工作管理规定行为的。

第十四条 广播电视播出机构发生上述违反宣传纪律的行为,造成严重不良影响或严重后果的,对负有主要领导责任、重要领导责任的主要负责人实行责任追究,在其他直接责任人员所受处分档次以 下,酌情给予处分、处理。

第十五条 违反宣传纪律,造成较严重不良影响或较严重后果的,给予纪律处分后,调离宣传岗位或解除聘用合同。因故意违反宣传纪律被开除或辞退的,广播电影电视系统各单位不得重新录用 、聘用其为广播电影电视工作人员;因过失违反宣传纪律被开除或辞退的,广播电影电视系统 各单位三年内不得重新录用、聘用其为广播电影电视工作人员。

第十六条 广播电视播出机构中的共产党员违反宣传纪律的,还应根据《广播电视播出机构中的共产党员违反宣传纪律党纪处分暂行规定》给予党纪处分。广播电影电视系统的报刊、出版社、信息网站、发射台、转播台、监测台(站)等,参照执行本规定。

第十七条 广播电视播出机构工作人员违反宣传纪律行为触犯刑律的,移送司法机关处理。

第十八条 给予有关责任者处分,按照干部人事管理权限进行;处分后的工资处理按国家人事部的有关文件执行。


第十九条 本规定由国家广播电影电视总局监察局负责解释。


第二十条 本规定自下发之日起施行。