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　　我国《合同法》对承租人转租的行为采取了类似于德国和日本的限制主义立法模式，但又有自身的特点。作为“法学上的精灵”，无权处分理论在我国司法实践中不断完善，本文在直接介绍我国转租制度的同时，通过分析无权处分理论，对比两种制度，旨在更深刻地认识我国的转租制度。

　　我国《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失”。 该条作为我国合同法关于转租的一般规定，本文通过介绍转租的构成要件、分类，对比无权处分制度，分析我国转租制度。

　　一、转租的构成要件

　　转租是指承租人作为另一出租人将租赁物租与第三人，进而与第三人成立的租赁关系。其中第三人被称为次承租人。转租的构成需具备以下要件：（1）行为人必须就租赁物与他人具有租赁关系，且处于该关系中的承租人地位。（2）行为人必须就上述租赁物为标的物与第三人订立租赁合同，且处于合同中的出租人地位。

　　二、转租的立法模式及分类

　　根据承租人进行转租的自由程度不同，世界各国或各地区关于转租的立法模式大致可被区分为自由主义与限制主义两种。[史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。]自由主义如《法国民法》第1717条规定：“承租人有转租或将租赁权让与他人之权利，但有特别禁止者，不在此限，转租或租赁权让与之权利，得全部或一部禁止之。前项禁止之特约，应严格解释之。”限制主义则明确规定转租以出租人的承诺为必要，如我国台湾地区，其民法第443条规定：“承租人非经出租人承诺，不得将租赁物转租他人。但该租赁物为房屋者，除有反对之约定外，承租人得将其一部分转租于他人。”我国《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”因此，我国大陆地区对转租采取限制主义立法模式。

　　根据出租人是否同意为标准，可将转为分为合法与非法两种类型。其中合法转租又称适法转租，是指经承租人经出租人同意进行的转租。此时，出租人与承租人之间租赁合同继续有效，承租人与次承租人之间以转租合同约定确定，转租合同当然有效。违法转租又称为不合法转租，是指经承租人未经出租人同意进行的转租。违法转租合同的效力容下分析。

　　三、合法转租与违法转租

　　（一）合法转租

　　合法转租又称适法转租，是指经承租人经出租人同意进行的转租。出租人的同意系转租合法的前提，主要有以下内容：

　　1、出租人同意作出的时间。出租人可在事前同意也可在事后追认。

　　2、出租人同意作出的方式。通常情况下，同意应以明示的方式作出。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。可以认为出租人同意既可以采用明示形式也可以采用默示形式。

　　（二）违法转租

　　违法转租又称为不合法转租，是指经承租人未经出租人同意进行的转租。正确认识违法转租必须正确认识违法转租行为的性质、违法转租合同的效力以及违法转租的法律后果。正确认识该三项内容，需借助无权处分的一般理论。

　　1、无权处分的一般理论

　　“处分”是大陆法系民法常用的基本概念，其意义有广义和狭义之分。最广义的处分，包括事实处分和法律处分：事实处分是指对原物加以物质上的变形、改造或损毁的事实行为；法律处分包括负担行为和处分行为。广义的处分是指法律处分。狭义的处分仅指法律处分中的处分行为。[梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第159页。]

　　无权处分的理论前提为法律行为区分为负担行为与处分行为：其中负担行为是指发生债法上给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为。处分行为是指直接使权利发生得丧变更的法律行为，可分为物权行为（诸如所有权的转移、抵押权的设定、所有权的抛弃）和准物权行为（诸如债权转让和债务免除等）。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第136～137页。]无权处分，即无权处分行为，是指无权处分人以自己的名义，就（他人或自己）权利标的物所为之处分行为。[王泽鉴：《民法债篇总论·不当得利》，台湾地区三民书局1994年版，第134页；洪逊欣：《中国民法通则》，台湾地区1992年版，第294页。]无权处分行为为效力待定的法律行为。

　　2、我国法律关于无权处分行为的规定

　　无权处分制度以物权行为的独立性与无因性为前提，德国民法与我国台湾地区民法关于物权变动采取物权形式主义模式或物权合意主义，完全承认物权行为理论。按照通说，我国现行法律关于物权变动采取债权形式主义模式。[王利明：《关于债权合同与物权及合同无效与撤销权的关系》，载《判解研究》2001年第4辑，人民法院出版社2002年版。]所谓债权形式主义，又称意思主义与登记或交付之结合，即物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记或者交付的法定方式。尽管我国学界并未完全接受物权行为独立性和无因性理论，但已经接受了处分行为和负担行为的概念。我国《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另行规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，明确表明我国立法已经接受“区分物权变动原因与结果”的原则。

　　作为我国无权处分的立法规定，我国《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。”根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义，以及我国立法采纳的“区分物权变动原因与结果”的原则，可以得出:“在出卖他人之物情形，处分合同的效力并非未定，而是确定有效的；真正效力未定的应当是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力未定。”[奚晓明主编《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年6月第1版，第79页。]出卖他人之物的合同应当认定为有效。需要指出的是，理论界对《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条存在不同的解读，梁慧星教授认为：处分权受到限制的出卖人“处分自己财产”的案型及将来财产买卖案型，应当适用该条；无权处分的人（恶意或误认）“处分他人财产”案型适用《合同法》第51条。该解释不能修改合同法第51条无权处分合同规则。[梁慧星：买卖合同特别效力解释规则之创设——买卖合同解释（法释[2012]7号）第3条解读。]

　　3、违法转租合同的效力

　　违法转租又称为不合法转租，是指经承租人未经出租人同意进行的转租。承租人与次承租人达成的违法转租合同原则上应当认定有效：首先，《合同法》第二百二十四条规定第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”并非法律的强制性规定，不能得出未经出租人同意而转租，转租合同当然无效的结论，只可以得出出租人的同意与否，只能决定其是否可行使解除权，从而维系或消灭其与转租人之间的合同关系，而对于转租人与次承租人之间的转租合同不产生任何影响，仅仅决定转租人能否履行对次承租人所负义务。其次，《合同法》第二百二十八条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或不支付租金。”即可以得出如因租赁物上存在权利瑕疵而影响次承租人对租赁物行使权利，次承租人可以根据其受影响的程度，要求相应地减少租金或不付租金。可见，转租合同并非无效，只有在转租合同有效的情况下，次承租人才可以基于有效的转租合同追究转租人不能履行合同的违约责任，而转租人也仍可依据转租合同的实际履行期限要求次承租人支付租金。最后，基于我国已经接受了处分行为和负担行为理论，“转租契约，于承租人与出租人之间，基于负担行为之原理，原则上于法仍属有效”[邱聪智：《债法各论》（上册），台湾地区1994年版，第389页。]转租合同作为一种负担行为，原则上应属有效。

　　4、违法转租与无权处分

　　违法转租系承租人未经出租人同意而将租赁物非法转租给他人，承租人履行转租契约将租赁物交付于次承租人的行为，因未涉及物权变动，也不构成无权处分。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），中国政法大学出版社1998年版，第136～137页。]根据前述的无权处分理论，承租人转让的只是占有权、使用权转租并非物权变动。转租行为不纳入无权处分制度的调整范围，其所导致的问题完全可以通过其他制度获得解决。如果出租人行使解除权，其与承租人之间的租赁合同归于消灭，并可以请求转租人返还租赁物，亦可以基于物上请求权向次承租人请求返还租赁物。此时，转租人无法向次承租人履行转租合同义务，其行为构成违约，次承租人可以要求其承担违约责任。

　　综上所述，我国《物权法》颁布实施后，立法采纳的“区分物权变动原因与结果”的原则，并接受了负担行为与处分行为概念，我国的无权处分理论有了进一步发展，也加强了我国转租制度的理论支撑。
推进云南新农村建设的财政政策思考
——以云南省晋宁县双河彝族乡为例


云南省晋宁县财政局 李秀玲

内容摘要： “十一五”时期的战略重点和主要任务是建设社会主义新农村，把解决“三农”问题放在各项战略任务的首位。强调坚持统筹城乡经济社会发展，按照生产发展、生活宽裕、乡风文明、村容整洁、管理民主的要求，扎实稳步地推进社会主义新农村建设。为此，作者对晋宁县双河彝族乡的发展现状作了调研，并提出一些个人的建议，以期对当地经济发展提供一些新的思路。

主题词： 经济 现状 建议

一、 双河彝族乡经济发展的基本概况
双河彝族乡位于昆明市晋宁县县城昆阳西南方，南与玉溪红塔区、北与安宁市接壤，距晋宁县城---昆阳30千米，是昆明市9个少数民族乡（镇）之一。境内直距长24千米，宽距长15千米，最高海拔2511.3米，最低1900米，总面积152.03平方千米，耕地面积9098.94亩，林地面积183688.5亩，全乡辖6个村民委员会，25个村民小组，总人口9786人，其中，彝族人口7633人，占总人口数的78％。财政供养人员283人，全供养人员145人，其中：教师95人，半供养人员138人。双河彝族乡属于滇中高原浅割中心地带，年平均气温13度。境内自然资源丰富，有铁、铅、锌等矿产资源。境内风光秀丽、景色怡人，森林覆盖率高达77.8％为昆明附近少有。1990年，双河彝族乡被昆明市政府划定为“昆明市双河磨南德水源保护区”，1999年被云南省委、省政府批准为云南省革命老区乡（镇）之一，是一个集少数民族、革命老区、水源保护区、森林保护区为一体的山区农业乡。
双河彝族乡财政收入主要包括乡镇所属的不同所有制企业上缴的除教育费附加以外的流转税和其他税收；烤烟农业特产税、契税、耕地占用税；县属改制后下划乡镇的企业上缴的除教育费附加以外的地方税收；乡镇以各种方式引入的企业上缴的地方税收（不含国家、省、市直接投资的重点工程建设项目的各种税收）；乡级各部门上缴非税收入；乡财政支出包括：乡镇所属的各项事业费、行政管理费，建设性支出和其他支出。县对我乡实行“划分收支、核定基数、定额补助，超收分成”的分税制包干管理。收支矛盾突出，全乡经济实力有待进一步提高。
二、 当前存在的主要困难和问题
当前，双河彝族乡的经济社会发展还存在的问题和困难，具体表现在：
（一）农业产业结构单一。由于群众文化素质低、科技意识不强，无论是种粮还是种烟，推广科技的难度都很大，造成产量低，产品技术含量不高。如在烤烟生产中，中后期管理水平参差不齐，烟叶质量差。农业产业结构调整速度慢，洋蓟、草乌等新兴产业推广难度较大，不能形成规模。大部分群众再生产资本缺乏，不敢干，不敢试，缺乏市场信息，部分干部群众怕担风险，不敢放开手脚大规模进行结构调整。农业基础仍较薄弱，农民增收困难。
（二） 乡镇企业和非公经济发展不够。由于受自然环境、区位、交通及人口素质等多种因素的影响，双河彝族乡的招商引资工作进展缓慢。投资数百万元建起的狩猎山庄因多方面的原因，没有发挥到预期的作用，经济效益不明显，没能形成全乡旅游业的龙头。引进的一些生产性项目也因国家宏观调控政策（双河彝族乡属水源林保护区）、区位等多方面的因素影响而难以实施。
（三） 乡财政收入单一，村、组集体经济薄弱,面临财政收支矛盾突出的严峻形势,缺乏基础设施建设资金。由于财政收入的单一，当地没有足够的建设资金进行基础设施的建设，基础设施的缺乏，进一步造成了当地经济的发展缓慢，要打破这样的经济循环怪圈，就必须加大投入，加强基础设施的建设，这不仅有利于当地的经济主体的发展，从“栽得梧桐树，引得凤凰来”的角度营造一个良好的外来投资环境也是十分有利的。
（四） 基本对策及建议
要加快当地经济的发展，作者认为必须从以下几个方面加以努力：
一是加强农村基础设施建设，增加农民收入。
不断加强农村交通、能源、生态和人畜饮水等基础设施建设，改善农村生产、生活条件。结合双河乡实际， 1.抓好“宝夕”（晋宁县宝峰镇——晋宁县夕阳乡）公路的建设。由于“宝夕”公路的地理位置（该公路是双河彝乡对外交往的重要通道），它的建设直接关系到双河经济的发展，具有经济动脉的重要意义。2. 合理开发矿产资源。双河乡矿产资源丰富，在不破坏生态平衡的情况下,可以考虑有计划、有步骤的进行矿产资源的开发。资源的开采，在注重经济发展的同时，必须注重可持续发展。在经济工作思路和重点上，要有一个大的转变。建设资金要更多地向“三农”倾斜，公共服务要更大范围地覆盖农村。加快推进经济结构调整和增长方式转变。要进一步提高农业综合生产能力，推进农业产业结构调整，不断加快农业产业结构调整步伐。一是继续巩固和树立以烤烟为主的产业结构调整主线，强化烤烟产业的支柱地位。二是积极走公司加农户的发展模式，不断推进藜蒿、洋蓟（中药材）、草乌（中药材）等名特产业种植推广力度。这样的发展模式，有利于从优化产业结构中求发展，有利于从节约资源、保护环境中求发展。认真落实好这些任务和措施，将会明显提高资源
二是政府要积极贯彻落实支农政策，加大对双河彝族乡农业科技基础资金投入。
坚持“多予、少许、放活”、“工业反哺农业、城市支持农村”的方针，调整财政支出结构，提高财政支农资金在财政总支出中的比重。扩大公共财政覆盖农村的范围和领域。主要从以下几个方面入手:1.积极鼓励农民种粮的同时，加大粮食种植过程的科技和资金投入,认真做好优质水稻良种补贴工作和保护价政策（党中央、国务院为了提高农民种粮的积极性，降低种粮成本，减轻种粮农民的压力，从2004年起实施了优质水稻良种补贴，2006年全面取消了农业税，又实施了农民生产资料增支综合补贴。（这些政策的实施真正体现了农民种地不交税，还可以拿到补贴，大大提高了农民种粮的积极性）。为了让补贴资金不被截留、挪用、挤占，真正补到农民手中，从今年起，中央、省、市对补贴到农民手中的全部资金将通过发放存折的方式进行，对种粮农民进行补贴资金到户。由财政部建设农民补贴网，通过农户信息采集，录入农民补贴网系统，通过银行将补贴资金用存折的方式发放给农民，让资金顺利补贴到农民手中。积极贯彻财政支农政策,最大限度降低种粮成本,充分调动农民的种粮积极性。加大对农业专项资金的投入，最大限度的扩大农民受益面。把解决“三农”问题放在突出位置，以改水、改厕及卫生文化等公共设施为重点，改善农民生产生活条件，实现公共财政向农村倾斜并覆盖农村。 同时，在加大基础建设的前提下，有重点地支持一批有特色、有市场的农业综合开发项目,比如蔬菜、花卉、水果、奶牛等产业，有效发挥财政农业综合开发资金的示范作用，走规模化、产业化种植，起到至关重要作用。带动群众形成规模经营,增加农民收入。另外，资金来源也不能单靠政府，也要积极广泛吸纳社会资金投入新农村建设。建立健全农民自主筹资筹劳的机制，引导农民自主开展农业生产和农民直接受益的农村公益性设施及社会事业建设的投资投劳，自力更生建设美好新家园。建立、完善全社会帮扶机制和积极参与新农村建设的激励机制，同时可以考虑由县人民政府牵头，出台优惠的招商引资政策，鼓励外地的企业到双河投资。动员人民团体、企事业单位和社会知名人士、志愿者（如建立大学生社会实践基地等形式）等社会力量与村庄结对帮扶，参加新农村建设，加快形成农村经济发展机制。
三是要大力支持双河彝族乡文化旅游业的发展。
民族民俗文化的不断弘扬，为旅游业的发展注入新的生机和活力。秧佬鼓是70年代末期双河彝族乡复兴的一种彝族民间祭祀性舞蹈。90年代后得到了迅速发展，在整个滇中农村发展壮大，它对丰富双河民族民间文化、传播民风、增进民族团结友好，扩大对外宣传，促进旅游业的发展起到了积极的促进作用。秧佬鼓曾经参加省市县举办的大型开幕式和闭幕式，并以云南的“威风锣鼓”在国际民间艺术节上一举夺魁，还在北京的 “山花杯”中华鼓舞大赛上夺得金奖。这就是一个可供大力开发和利用的文化产业和旅游资源环境，面对这一资源，关键是要积极筹措安排经费，引导双河文化、旅游产业快速健康发展，充分利用各级新闻媒体（同时可以考虑建立网站加强对外宣传）对秧佬鼓这一传统的民俗方式和核桃园这种具有民族特色的旅游文化景区进行大力宣传，这种民族文化的传播，不仅仅是宣传双河彝族乡，更重要的是宣传晋宁，甚至是弘扬我们整个中华民族的传统文化，它将具有极大的现实意义和深远的历史意义，打好民风民俗这张特色牌，使双河乡的旅游业成为民族乡新的产业，成为彝乡人民的又一经济支柱。
四是构建农村养老保障体系和医疗服务体系。
财政要充分发挥财政的职能作用，让农民最大限度成为公共财政的受益者，构建农村农民的医疗服务体系，使广大农民看得起病。同时，提高乡镇卫生院的医疗条件，让广大农民有放心的地方看病。继续完善合作医疗制度。合作医疗虽然是一种自愿性的医疗保险，但要鼓励农民都来参加，扩大覆盖面，这样可以减轻农民在遇到重特病时个人支出的压力。另外，建设新农村的一项重要内容就是解决广大农民的养老问题。养老保障工作涉及到农村一系列的社会问题，财政部门要在政策上给予引导，资金上给予支持，积极推进农村社会养老保障，老的养老方式（家庭养老保障）作为辅助保障形式，确保农村社会养老保障工作健康发展。
五是提高农民增收的自主意识，发展新型产业。
农村要发展不能仅仅依靠政府的政策和资金，还必须与提高自身素质相结合。提高农民的素质，培养新型农民尤为关键。意识决定进程、决定发展。只有树立正确观念，只有在观念的指导下，大胆开拓、积极进取，农民富裕了，才有真正意义的新农村；只有发展富民产业，农民增收致富有了保障才可以支撑真正意义的新农村。要让农民有自主致富的意识，要以实施“农民知识化”工程为依托，培育新农民。“三农”问题，说到底是农民增收致富问题，核心是要提高农民素质问题。积极引导和教育农民遵纪守法、提高修养、崇尚科学、移风易俗，造就一代具有较高思想素质，又有一定专业技能、文明守法的新型农民，通过认真开展保持共产党员先进性教育活动，增强农村基层党组织的凝聚力、战斗力和创造力，提高农民的整体素质，为建设社会主义新农村提供可靠的智力支持和人才保障。
六是增加教育投入。
新农村的建设，教育是基础，教育是关键，有了钱，首先想到的应该是教育，苦什么也不能苦了孩子，缺什么也不能缺了教育。作为财政部门要加大对教育的投入，保障农村业务教育经费，认真贯彻落实 “两免一补”政策（免学费、免杂费、补助生活费），真正形成农民种地不交税，娃娃上学不交费的和谐好社会。
建设社会主义新农村，需要我们立足当地的实际，积极调研、大胆创新、锐意进取，才能建设我们所期待的富裕、文明、开放、和谐的社会主义新农村。



参考文献：1.云南财政研究报告. 2005/曹建方 北京 中国财政经济出版社，2006.12
2.地方财政理论与实践. 2006/曹建方 北京 中国财政经济出版社
3.财政研究.2007.2 中国财政学会
4.云南财会.2006.11 云南省财政科学研究所