可得利益损失的司法认定问题

潘志国


[内容提要]

　　计算和认定可得利益损失，在司法实践中赋予了法官自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准成为民商事审判中需要进一步研究的课题，文章通过对法发〔2009〕40号司法文件的最新实务解读，介绍了可得利益损失的四项计算规则，提出了相关计算公式，分配了举证责任，并得出司法认定的计算步骤，一定程度上规范了可得利益损失的司法认定标准。

[关键词] 可得利益；损失；计算；认定


　　可得利益损失，是在司法实践中比较难的问题，而且也是经常出现争议的问题。多年来由于相关认定规则比较模糊并难以把握，因此不少法院在判决中支持的并不多，且关于其计算方法和标准也是多种多样，裁判结果也有较大悬殊。鉴于司法实践中赋予了法官太多的自由裁量权，如何统一或者规范这种裁判标准便成为民商事审判中需要进一步研究的课题[1]，如何掌握和处理好可得利益损失（或类似）纠纷也成为司法面临的比较大的问题。

一、可得利益损失概说

（一）可得利益损失的法律属性

1、可得利益与可得利益损失

　　可得利益，是指在生产、销售或提供服务的合同中，生产者、销售者或服务提供者因对方的违约行为而受到的预期纯利润的损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益损失，是指受害人因违约方违约而遭受的上述预期纯利润的损失。通常而言，常见的可得利益损失包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等[2]。

2、可得利益的特点

可得利益是未来的利益，具有一定的实现性，以及可预见性。

3、可得利益的性质

(1)可得利益必须是纯利润，包括依合同取得对方交付的财产并利用其从事生产后可以取得的预期纯利润以及通过劳务或服务合同获得并使用该劳务或服务后获得的纯利润等，但不包括为取得这些利润所支付的费用及税收等。故可得利益主要包括生产利润、经营利润、转售利润等。

（2）可得利益不仅存在于合同领域，而且广泛存在于侵权领域。同属于可得利益，在合同违约的情况下能够获得赔偿，在其他情况下理应同样对待。

（3）可得利益损失有多种形式，既可以是财产损失，也可以是机会损失，更可以是精神利益损失。长期以来，我们一直重视物质利益的保护，法律一开始并不认可机会损失及精神利益损失，但随着人们对机会损失及精神利益损失的认识越来越深入，它们的重要性也不断地被强调，立法也为此打开了接纳之门。

（4）可得利益损失大小的确定仍须考虑损害方的利益，受其预见性的约束。这种预见性的约束是对损害方的倾斜，也是法律公正的体现。在具体案件中，预见性的考量需要结合双方当事人的情况，以合理人的标准综合评判。

4、可得利益损失的立法演变

　　过去在计划经济的体制模式下并不强调可得利益损失问题，更多的是积极损失的问题。在《合同法》颁行之前，《涉外经济合同法》第十九条及《技术合同法》第十七条就对可得利益损失做了规定，《合同法》颁布之后，关于可得利益损失的规定，主要散见于《种子法》第四十一条第一款[3]、《农业法》第七十六条[4]、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第二款[5]，以及《合同法》第一百一十三条第一款[6]。而最高人民法院近日出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第三部分的第9条、第10条、第11条[7]，则从区分可得利益损失类型、综合运用计算规则、适当分配举证责任的角度，提出认定可得利益损失的指导意见。
　　从以上法律规定来看，可得利益损失的赔偿体系并不完备，在精神利益损失、机会损失的赔偿方面还有很多空白，需要日后加以完善。在财产性可得利益损失的赔偿方面，损失数额的确定相对容易，实践中的方法也较为成熟，而机会损失和精神利益损失的赔偿则相对困难。两者的共同点在于损失的非财产性，难以用金钱加以衡量。当然，无法衡量不代表不应予以赔偿，反而应根据案件的具体情况本着完全赔偿的原则确定赔偿数额。

5、可得利益损失赔偿的构成要件

　　在违约责任的归责原则方面，我国合同法采取的主要是严格责任制。因此就违约损害赔偿来说，只要具备违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间有因果关系这三个要件，违约方就要承担违约损害赔偿责任，至于违约方主观上是否有过错，在所不问。作为违约损害赔偿一部分的可得利益损失赔偿当然也要具备上述三个要件。

（二）积极损失与可得利益损失

　　根据《合同法》第一百一十三条规定，从违约损害赔偿来讲，我国《合同法》采取的是完全赔偿的原则，包括了积极损失和可得利益损失[8]。积极损失是当事人现有财产的损失，就可得利益损失来讲，是指在合同履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失。只有赔偿了全部损失，才能使守约方获得相当于合同得到正常履行情况下的同等收益，才能督促当事人有效地履行合同。如果只赔偿这种积极损失，而不赔偿这种可得利益损失，则只能使守约方恢复到合同订立前的状态。这不仅对守约方来讲不公平，实质上在某种意义上来讲，纵容了违约方。

因违约而可能导致一方当事人的损失一般有四种：
辽宁省沈阳市人大常委会


沈阳市城市供水用水管理条例

(2006年8月28日9:26)

（2006年6月21日沈阳市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过；2006年7月28日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准）沈阳市人民代表大会常务委员会公告（第61号）

《沈阳市城市供水用水管理条例》由沈阳市第十三届人民代表大会常务委员会第三十次会议于2006年6月21日通过，已经辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2006年7月28日批准，现予公布，自2006年9月1日起施行。

沈阳市人民代表大会常务委员会2006年8月14日

第一章总则

第一条为加强城市供水、用水管理，保障城市生活、生产及其他供水，保证安全供水、用水，促进节约用水，维护供水、用水双方合法权益，合理利用水资源，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。

第二条本条例所称城市供水，包括城市公共供水和自建设施供水。

本条例所称城市用水，是指城市的用水单位或者个人通过公共供水管道及其附属设施或者通过自行建设的取水设施用水。

第三条在本市行政区域内从事城市供水和用水的单位和个人，必须遵守本条例。

第四条市建设行政主管部门负责城市供水、用水、节水监督管理工作。

市城市节约用水管理办公室具体负责本市节约用水的管理工作。

市水行政主管部门和卫生、工商等行政主管部门在各自职责范围内负责城市供水、用水中的监督管理工作。

区、县（市）有关行政主管部门按照职责分工，负责本行政区域内的供水、用水和节水监督管理工作。

第五条城市供水依法实行特许经营制度。

第六条实行开发水源、保护水源、计划用水、节约用水的原则。优先保证居民生活用水，统筹工业和其他用水。

第七条对在城市供水、节水工作中作出显著成绩的单位和个人，给予奖励。

第二章供水水源和供水设施建设与管理

第八条依法划定的供水水源保护区，应当经市或者区、县（市）人民政府批准公布，设置保护标识，并采取措施，防止水源枯竭和水体污染，保证城乡居民饮用水安全。

第九条严格限制城市自来水可供区域内的各种自备水源。在城市公共管网覆盖范围内，供水能力能够满足需要的，禁止新建自备水源，对原有的自备水源要提高水资源费征收额度，逐步减少许可取水量，直至完全取消。

第十条对取用城市规划区地下水的取水申请，市水行政主管部门应当征求城市建设行政主管部门和城市供水企业的意见。市建设行政主管部门和城市供水企业应当自收到征求意见材料之日起5个工作日内提出意见并转送市水行政主管部门。

用水单位或者个人办理取水许可证同时，应当报卫生行政部门备案，并按照城市供水工程的技术规范设计施工。

第十一条非居民用户总水门、住宅单元进户总水门（含总水门）和总水门以外的供水管网、附属设施、计量水表的养护和维修由城市供水企业负责。

居民用户的计量水表以后的供水设施由用户负责管理维修。

住宅单元进户总水门至居民用户计量水表之间供水设施的管理维护，有产权单位的由产权单位负责并出资维修；属于个人产权的，由城市供水企业负责或者由其委托物业服务单位维修，已缴纳维修基金的从维修基金列支，未缴纳维修基金的，由市政府负责建立维修基金，并从中列支。

市政、园林、环卫、绿化等公共专用供水设施，由使用单位负责管理维护。

第三章供水管理

第十二条未依法登记和未取得经营特许，任何单位和个人不得从事城市供水。

第十三条城市供水企业应当保持连续供水，水压符合国家标准，不得擅自停止供水。因工程施工、供水设施维修等原因需暂停供水的，应当经城市供水行政主管部门批准，并应当至少提前24小时通知用户。紧急抢修的除外。

供水设施发生临时故障造成停水的，城市供水企业接到报告后应当及时到达现场组织抢修，同时通知用水单位和个人，并报告城市供水行政主管部门，尽快恢复供水。超过24小时不能恢复供水的，应当采取应急供水措施。

城市供水设施抢修时，有关单位和个人应当给予配合，不得无理阻挠干扰抢修的进行。

第十四条因自然灾害、突发事故等特殊原因影响正常供水时，经市人民政府批准，建设行政主管部门可以对用水单位采取行政措施限制用水，保障城市居民生活必需用水。

第十五条城市供水企业和承担二次加压供水责任的单位应当建立、健全水质检测制度，对贮水池应当定期进行清洗消毒，确保供水水质符合国家标准。

卫生行政部门应当对供水企业水质监测情况进行经常监督，按照有关规定定期进行水质监测，并将重大水质检测结果向社会公布。

第十六条排污单位或者个人排放污染物，造成或者可能造成城市供水污染事故的，必须立即采取应急措施，停止或者减轻污染，立即通告受到或者可能受到供水污染危害的单位和个人，并向建设行政主管部门、环境保护部门和城市供水企业报告。

任何单位和个人不得瞒报、谎报、阻碍他人报告水污染情况。

第十七条发现用水设施中水质受污染的，应当及时向建设行政主管部门、卫生行政部门、城市供水企业及相关用户报告或者告知。供水企业应当立即停止供水，及时对用水设施进行清洗、消毒，经卫生行政部门检验合格后，恢复供水。

第十八条城市公共供水设施设置下列安全保护区：（一）水源供电架空线路垂直投影5米以内、地下电缆1.5米以内；（二）城市建成区公共供水管道及其附属设施两侧各1.5米以内；（三）城市建成区之外公共供水管道及其附属设施两侧各4米以内；（四）居民供水加压泵站外围10米区域以内。

城市供水企业在该区域内进行设施检修时，任何单位和个人均不得无理干扰和阻挠。

公共供水管道穿越河床、堤坝，应当于所在位置设立明显标志。在其上游300米至下游500米河段管线的区域内，禁止采砂、取土；河道疏浚、堤防整修施工时，其建设单位应当提前通知城市供水企业，并采取有效保护措施，避免供水设施受到损坏。

第十九条禁止下列妨害保障供水、安全供水的行为：（一）在城市公共供水设施安全保护区内，挖坑取土、采砂、植树，建造建筑物和构筑物、倾倒垃圾、堆放杂物；（二）擅自改装、迁移、拆除、损毁公共供水设施；（三）擅自将自备水源、供暖等其他管网与城市公共供水管网连接；（四）其他危害城市公共供水设施的行为。

第二十条制定城市供水价格应当遵循补偿成本、合理收益、节约用水、公平负担的原则。

供水企业的供水价格低于成本或者合理收益水平低于本行业规定的净资产利润率水平时，应当按照法定程序进行价格调整，或者经市人民政府决定，由财政给予相应补贴。

第四章用水管理

第二十一条非居民用户使用城市供水的，应当与城市供水企业签订供水用水合同，双方依法履行合同规定的权利义务。

需要办理临时性用水的非居民用户，应当向城市供水企业提出申请，在城市供水企业指定的位置，安装临时性用水管道和水表。

第二十二条用户应当按月缴纳水费，供水企业应当按月逐户查验水表，收缴水费。

用户逾期未缴水费的，供水企业应当向欠费用户发出缴费通知并送达到户。欠费用户收到催缴水费通知后，应当于收到通知之日起15日内缴纳水费。因特殊原因不能按时缴纳的，应当向供水企业说明。供水企业向欠费用户发出缴费通知并送达到户15日后，欠费用户无正当理由仍未能缴纳水费的，供水企业可以对欠费用户停止供水，并对欠费用户按日加收应缴水费3‰的滞纳金。

非居民用户用水实行分类计费，按照实际用水性质和用水量缴纳水费。用水性质没有分类计量的，按其中用水类别最高价计收水费。

第二十三条用户对水表准确度有异议的，可以向法定检测机构申请检测。计量误差超过规定标准的，城市供水企业应当换表，并承担检测费用；计量误差符合规定标准的，检测费用由用户承担。

第二十四条因迁出、迁入、分户、并户等原因改变用户登记名称的，用户应当到城市供水企业办理变更手续，并结清水费。

用户改变用水性质的，应当到城市供水企业办理变更手续。

用户要求停止供水的，应当到城市供水企业办理注销手续，并结清水费。

第二十五条禁止下列违法用水行为：（一）擅自在城市公共供水管道上取水；（二）擅自改变用水性质；（三）采用擅自更换、绕过、干扰、破坏水表等手段窃水的；（四）各种形式转供水；（五）其他窃水行为。

第二十六条任何单位和个人不得擅自启用公共消防供水设施。

第二十七条用水不能依表计量的，按照下列规定收费：（一）水表自然损坏，按照用户前3个月的平均用水量收费；（二）因特殊原因不能安装水表的，按照供用双方约定定量收费；（三）用户采取改装或者损坏水表、私自开启水表封印、私自拆卸水表、倒装水表、表前接管、对磁卡水表的磁卡非法充值等方式窃水的，按照技术推定收费。技术推定的方法为：单位时间管径流量×时间×水价。在对窃水时间无法认定时，按照不少于180日不多于360日计算；居民用水户每日不少于6小时不多于10小时；非居民用户按照每日营业时间或者工作时间的2倍计算。

第五章节约用水管理

第二十八条对使用城市公共管网供水日用水量5立方米以上（含5立方米）的非居民用户、自建水源取水的用水单位，实行用水计划管理，并依据国家有关规定，核定用水计划指标。

任何单位和个人不得转让用水计划指标。

第二十九条对非居民用户超计划用水必须按照规定缴纳超计划用水加价水费。

超计划用水加价水费必须按照规定的期限缴纳。逾期不缴纳的，市建设行政主管部门应当责令其限期缴纳，并按日加收超计划用水加价水费5‰的滞纳金。

第三十条新建、改建、扩建的工程项目（包括技改项目），应当配套建设节约用水设施，并与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。项目竣工经验收合格后方可投入使用。

建设单位应当安装符合国家规定标准的节水型用水器具。

第三十一条加强和推广中水回用和雨水收集设施规划和配套建设。鼓励和提倡下列项目配套建设中水回用设施：（一）建筑面积在2万平方米以上的公共服务设施；（二）建筑面积在3万平方米以上的机关、教育、科研、文化、卫生体育等社会事业设施；（三）建筑面积在5万平方米以上或者可回收水量在750立方米／日以上的居住区、建筑区；（四）污水处理厂。

第三十二条非居民用户应当定期进行水平衡测试，发现问题，及时解决。

第三十三条城市供水企业和用户应当对供水、用水设施、设备、器具进行维修、保养，减少水的漏失。

第三十四条市政、园林、绿化、环卫等公共用水，应当创造条件，使用中水。

营业性洗车业户必须安装循环用水设施，鼓励提倡利用中水，提高水的重复利用率。

禁止用长流水洗刷车辆、冲洗食品、冲洗施工现场砖和砂石等。

第六章法律责任

第三十五条违反本条例第八条规定，在城市饮用水水源保护区内擅自迁移、拆除、损毁保护标识的，由建设行政主管部门责令改正，并处以5000元以上2万元以下罚款。

第三十六条违反本条例第十二条规定，未经市建设行政主管部门特许经营，从事城市供水业务的，由建设行政主管部门责令改正。

违反本条例第十二条规定，未经工商行政主管部门登记，从事城市供水业务的，由工商行政主管部门依法处罚。

第三十七条城市供水企业违反本条例第十三条、第十五条规定，有下列行为之一的，由市建设行政主管部门责令改正，并处以2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，对负有直接责任的人员，其所在单位或者上级机关可以给予行政处分：（一）供水水质、水压不符合国家规定标准的；（二）擅自停止供水的；（三）停水未履行通知义务的；（四）未能按照规定及时抢修供水设施故障的；（五）未能按照规定时限恢复供水的；（六）未能按照规定定期检测水质，并向社会公布重大检测结果的；（七）未能按照规定定期清洗贮水池的；（八）其他未履行法定义务的行为。

第三十八条违反本条例第十六条规定，排污单位或者个人不采取措施停止或者减轻污染和瞒报、谎报或者阻碍他人报告城市供水污染情况的，由其所在单位或者上级机关对责任人依法给予行政处分；造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三十九条违反本条例第十九条第一项规定，在城市供水设施安全保护区内挖坑取土、采砂、植树、修建建筑物和构筑物、倾倒垃圾、堆放杂物的，由市建设行政主管部门责令改正，并处以5000元以上5万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十条违反本条例第十九条第二、三项规定，有下列行为之一的，除赔偿损失外，由建设行政主管部门责令改正，并处以1万元以上5万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）擅自将自建供水管网与城市公共供水管网系统连接的；（二）擅自改装、迁移、拆除、损毁公共供水设施的。

第四十一条违反本条例第十九条第三项规定，供暖用水管道与住宅小区供水管道直接连接，由建设行政主管部门责令供暖企业限期改正。逾期未改的，应当强行拆除。

第四十二条违反本条例第二十五条规定，有下列行为之一的，除补交相应水费外，由建设行政主管部门责令限期改正，逾期不改的，供水企业可以停止供水，并处以5000元以上5万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（一）擅自改变用水性质的；（二）转供水的；（三）以各种形式窃水的。

第四十三条违反本条例第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条第三款规定，有下列行为之一的，由建设行政主管部门视情节给予处理：（一）新建、改建、扩建工程的节水设施，未与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用的，节约用水设施未经验收或者验收不合格而投入使用的，由建设行政主管部门责令限期改正，逾期未改正的，处以5万元以上10万元以下罚款；（二）因用水设施、设备、器具失修、失管造成跑、冒、滴、漏以及使用明令淘汰的用水器具的，责令限期改正，并追缴当月用水量10至20倍的加价水费；（三）用长流水洗刷车辆、冲洗食品、冲洗施工现场砖和砂石等，责令限期改正，并追缴浪费水量10至20倍的加价水费；（四）未按照规定维护、更新、改造节约用水设施，造成用水浪费或者擅自停止使用节约用水设施的，扣减10％至30％的计划用水指标，并追缴当月用水量10至20倍的加价水费；（五）未按照规定进行水平衡测试的，责令限期完成，逾期未完成的，扣减10％至30％的年度计划用水指标，并处以5000元以上1万元以下的罚款。

第四十四条违反本条例规定，水行政主管部门和建设、卫生、工商等行政主管部门工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十五条受处罚的单位或者个人，对行政机关的处罚决定不服，可以依照法律、法规的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。第七章附则

第四十六条本条例自2006年9月1日起施行。