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州人民政府办公室关于印发《黔东南州土地收购储备管理办法》(试行)的通知

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州人民政府办公室关于印发《黔东南州土地收购储备管理办法》(试行)的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府办公室


州人民政府办公室关于印发《黔东南州土地收购储备管理办法》(试行)的通知

黔东南府办发〔2007〕148号


各县市人民政府,凯里经济开发区和黔东循环经济工业区管委会,州政府有关部门、有关直属机构:
  《黔东南州土地收购储备管理办法》已经州人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。




                            二○○七年八月十七日







黔东南州土地收购储备管理办法(试行)





  第一条 为了增强政府对土地供给的宏观调控,盘活存量土地资产,优化土地资源配置,节约和合理利用土地,根据土地管理法律、法规和《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)的规定,结合本州实际,制定本办法。
  第二条 在黔东南州范围内进行土地收购储备工作的适用本办法。
  第三条 本办法所称土地收购储备,是指政府依照法律、法规的规定和法定程序,对通过收回、收购、置换和征用等方式所取得的土地进行前期整理或开发,并依据黔东南州土地利用总体规划和城市总体规划配置土地资源。
  第四条 黔东南州国土资源行政主管部门负责土地收购储备的组织和管理工作,黔东南州土地收购储备中心承担土地收购储备的具体工作。
  发改、建设、规划、财政、房产等行政管理部门依法按照各自职责,做好土地收购储备的相关工作。
  市、县人民政府及所属镇、办事处应积极配合州土地收购储备中心做好土地收购储备工作。
  第五条 州国土资源行政主管部门应当根据产业结构调整及城市建设规划和土地利用状况的实际,制定土地收购储备计划,报州人民政府批准后组织实施。
  第六条 州土地收购储备中心根据批准的收购储备计划对需盘活和调整的存量土地和其它增量土地实施土地收购储备和出让的前期工作。
  第七条 收购储备土地的范围:
  (一)依法收回的国有土地
  1.城市规划区内闲置、荒芜的土地;
  2.因国家建设征收后而未利用的土地;
  3.土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的土地;
  4.因单位搬迁、解散、撤销、破产、产业结构调整,企业改制或其他原因停止使用原划拨的国有土地;
  5.土地使用者超过土地出让合同约定的开发期限,满两年未动工开发被依法收回的土地;
  6.公路、铁路、机场、矿场等经批准报废后收回的土地;
  7.土地使用者违反土地出让等有偿使用合同约定,被依法解除合同的土地;
  8.擅自改变划拨土地用途被依法收回的土地;
  9.非法占用、转让土地,被依法收回的土地;
  10.其他应依法收回的土地。
  以上所列应依法收回的国有土地,由州国土资源行政主管部门负责报请州人民政府审批并办理法定收回手续后移交给州土地收购储备中心。
  (二) 收购的国有土地主要包括:
  1.因实施城市总体规划和土地利用总体规划,政府指令收购或征收的土地;
  2.土地使用权转让价格明显低于市场价格的土地;
  3.土地使用者申请土地储备机构收购的土地。
  各有关部门应及时提供收购地块的有关资料,由州土地收购储备中心根据本规定与被收购土地使用者直接洽商收购事宜,并依法给予补偿。
  (三) 征收集体所有制的土地主要包括:
  1.集体所有的建设用地;
  2.在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,为实施该规划必须转为建设用地的农用地。
  第八条 土地收购储备的程序
  (一)权属调查:州土地收购储备中心对土地使用权人提供的土地和地上物权属、土地面积、地上附着物、四至界限、土地用途等情况实地调查和审核,明确土地权属,报州国土资源行政主管部门审核。
  (二)征询意见:审查并测量定界后,州土地收购储备中心将申请储备土地的有关资料送规划等行政主管部门,由有关部门对申请储备土地提出以下意见:
  ⑴规划设计要点;
  ⑵现状市政配套条件说明,道路红线和市政配套要求。
  (三)补偿核算:州土地收购储备中心根据实地调查情况和控制性详规,会同有关部门进行土地收购价格、拆迁安置及补偿等费用的评估测算。
  (四)方案报批:州土地收购储备中心根据权属调查、补偿测算的结果,提出收购土地的具体方案,报州人民政府审批。
  (五)收购公告:州土地收购储备中心将拟收购地块通过一定渠道发布公告。
  (六)签订土地收购合同:收购方案经州人民政府批准且公告无异议后,由州土地收购储备中心与原国有土地使用权人签订《国有土地使用权收购合同》、原集体土地所有权人签订《集体土地所有权征用协议》。
  (七)支付土地收购补偿费用:州土地收购储备中心根据《国有土地使用权收购合同》约定的期限、金额和方式,向原土地使用权人支付土地收购补偿费用;实行土地置换的,进行土地置换差价结算;征用集体土地的按现行的集体土地补偿标准予以补偿。
  (八)办理权属变更手续:对国有土地使用权,根据收购合同约定,在州土地收购储备中心支付收购定金后,由州土地收购储备中心和原土地使用权人共同向州国土资源行政主管部门、房产行政主管部门申请办理权属变更登记手续,由州土地收购储备中心领取土地使用权证和房屋产权证书,注销收购土地及地上建筑物的原土地使用权和房屋所有权登记;对于集体土地所有权,在支付完征地补偿费用后,由州土地收购储备中心向国土资源行政主管部门申请办理土地权属变更登记手续,领取《国有土地使用证》,注销原《集体土地所有权证》。
  (九)交付土地:根据合同约定的期限和方式,原土地所有权人、土地使用权人向州土地收购储备中心交付被收购和征用的土地和地上附着物;被收购的土地使用权一经交付,即纳入政府土地储备库。
  土地收购补偿费用可由州土地收购储备中心根据与原土地使用权人签订的土地收购合同的具体要求分期支付。
  第九条 土地收购储备的补偿原则、方式、标准:
  (一)对规划控制范围内的农村集体所有的土地和收购的城市存量划拨土地作为政府储备用地的,坚持平衡、协调、互动、客观的原则。按先征(购)后补、批后实施的办法对原土地使用权人进行补偿;
  (二)土地补偿按以下标准执行:
  1.原以出让等有偿使用方式取得使用权的土地,合同有约定的按照合同约定补偿。合同未约定的,根据土地有偿使用合同期限的余期和土地用途按基准地价核定土地收购价。
  2.原以划拨方式取得使用权的土地,除依法无偿收回的,其他划拨土地按照双方协商的原则予以适当补偿。
  3.农村集体所有的土地征用补偿标准按现行的集体土地征收补偿标准的规定予以补偿
  4.地上有建筑物的按照城市房屋拆迁的有关规定办理。
  第十条 以出让方式取得土地使用权进行转让的,必须如实申报成交价格,申报土地转让价格比标定地价低于20%以上的,州人民政府可优先收购。
  第十一条 作为城市规划区的建设项目所需用地,必须从政府储备的土地中供应。房地产开发、商业、金融、旅游、娱乐等用地应当通过招标拍卖的方式进行出让。
  第十二条 州土地收购储备中心对储备的土地应组织整理或进行前期开发,实现土地价值最大化。
  第十三条 土地储备期间,州土地收购储备中心可以对储备的土地设定他项权利,避免土地资产闲置。
  第十四条 凡违反本办法第七条规定,土地使用权人擅自转让土地使用权的,由州国土资源行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,没收非法所得,并按有关规定处以罚款;构成犯罪得,依法追究刑事责任,土地无偿收回。
  第十五条 土地收购方案批准后,原土地使用权人拒不签订《国有土地使用权收购合同》的,由州国土资源行政主管部门责令限期签订,逾期不签订的由州国土资源行政主管部门报原批准机关批准,依法收回土地。
  第十六条 原土地使用权人违反合同规定,不交付土地及地上建筑物或在交付土地时擅自处理期地上建筑物的,由州国土资源行政主管部门责令限期改正,并继续履行合同,对原土地使用权人逾期不改正也不履行合同的,州土地收购储备中心有权解除合同,原土地使用权人应双倍返还定金,州国土资源行政主管部门依法收回土地。对擅自处理地上建筑物,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。土地出让金按有关规定上缴本级财政。
  第十七条 公民、法人或其他行政机关的具体行政行为侵犯其已依法取得的土地所有权或者使用权,应当先申请复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。
  第十八条 市、县土地收购储备工作可参照本办法执行。
  第十九条 本办法由黔东南州国土资源行政主管部门负责解释。
  第二十条 本办法自颁布之日起施行。

中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府民用航空运输协定

中国政府 孟加拉人民共和国政府


中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府民用航空运输协定


(签订日期1980年7月24日 生效日期1980年7月24日)
  中华人民共和国政府和孟加拉人民共和国政府(以下称为“缔约方”),为了便利中国人民和孟加拉国人民之间的友好往来,发展两国航空运输方面的相互关系,根据互相尊重独立和主权、互不干涉内政、平等互利和友好合作的原则,就建立两国间以及延伸至两国以外地区的定期航班,达成协议如下:

  第一条 本协定中:
  (一)“民航当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空总局,孟加拉人民共和国方面指民航局长,或双方均指授权执行上述当局目前履行的职能的任何其他当局或机构;
  (二)“指定空运企业”,指根据本协定第三条规定经指定和获准的空运企业;
  (三)“航班”,指以飞机从事旅客、行李、货物或邮件的公共运输的任何定期航班;
  (四)“国际航班”,指经过一个以上国家领土上空的航班;
  (五)“空运企业”,指经营国际航班的任何航空运输企业;
  (六)“非运输业务性降停”,指任何目的不在于上下旅客、行李、货物或邮件的降停;
  (七)“运价”,指为运输旅客、行李和货物所支付的价格以及采用这些价格的条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和条件,但不包括运输邮件的报酬或条件。

  第二条
  一、缔约一方应给予缔约另一方在本协定附件所规定的航线(以下称为“规定航线”)上建立和经营定期航班(以下称为“协议航班”)的权利。
  二、在遵守本协定规定的情况下,缔约一方指定航空运输企业(以下称为“指定空运企业”)的飞机,在规定航线上飞行协议航班时,有权在缔约另一方领土内规定航线上的地点降停,上下前往或来自缔约一方领土和前往或来自缔约双方领土之间的经停点的旅客、行李、货物和邮件。
  三、缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班的飞机,在取得缔约另一方民航当局同意后,可沿该当局规定的航路飞越缔约另一方领土。
  四、缔约一方指定空运企业的飞机,经缔约另一方民航当局同意,应被允许在缔约另一方领土内规定航线地点作非运输业务性降停。
  五、缔约一方指定空运企业的飞机,在缔约另一方境内飞行时,必须遵守缔约另一方关于航路和国境走廊的规定。
  六、缔约一方应将其指定空运企业开始在规定航线上经营协议航班的日期,至迟在开航之前六十天通知缔约另一方。
  七、缔约一方指定空运企业如欲在规定航线上作加班或包机飞行,该缔约方民航当局应向缔约另一方民航当局提出申请,获得许可后方可飞行。此项申请应在飞机起飞七十二小时以前提出。

  第三条
  一、中华人民共和国政府指定“中国民用航空总局国际局”,孟加拉人民共和国政府指定“孟加拉航空公司”,为各该方经营规定航线上协议航班的空运企业。
  二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权,必须属于该缔约方。
  三、缔约另一方接到上述指定后,在不违反本条第二款规定的情况下,应立即给予被指定的空运企业以适当的经营许可。

  第四条
  一、在下列任一情况下,缔约一方有权撤销经营许可;或暂停缔约另一方指定空运企业行使本协定第二条第二、三和四款规定的权利;或对行使这些权利规定它认为必要的条件:
  (一)如它对该空运企业的主要所有权和有效管理权属于指定该空运企业的缔约方或其国民的情况有疑义;
  (二)如该空运企业不遵守给予这些权利的缔约方的法律规章;
  (三)如该空运企业没有在其他方面按照本协定的条件从事经营。
  二、除非为了防止进一步违反上述法律规章而必须立即执行撤销、暂停或规定条件外,上述权利在与缔约另一方协商后方能行使。

  第五条
  一、缔约双方指定空运企业在规定航线上经营协议航班方面应享有公正和合理的机会。
  二、与经营协议航班有关的班次、机型、班期时刻以及相互业务代理和相互在本国领土内提供地面服务等事项,应由缔约双方指定空运企业协商确定。协议的班次,机型和班期时刻应经缔约双方各自民航当局批准。
  三、在经营协议航班时,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线或其航段上所提供的航班。
  四、缔约双方指定空运企业提供的协议航班,应以载运由指定该空运企业的缔约方领土内始发或以该领土为终点的旅客、行李、货物和邮件为主要目的。对在第三国领土内规定航线上的经停点上下的旅客、行李、货物和邮件,应在不违反上述主要目的的情况下适当载运。

  第六条
  一、协议航班上所采用的运价应在合理的水平上制定,适当照顾到一切有关因素,包括经营成本、合理利润、航班特点以及在相同或相等航线或航段上经营定期航班的其它空运企业的运价。
  二、缔约双方领土之间的运价,由缔约双方指定空运企业商定,并至迟应在拟议实行之日六十天前,提交各自民航当局批准,在特殊情况下,经双方民航当局同意,这一期限可以缩短。
  三、如指定空运企业对任何运价不能达成协议,或缔约一方民航当局对缔约双方指定空运企业间协议的任何运价不予批准,缔约双方民航当局应设法协议一项适当的运价。
  四、在新运价实行以前,根据本条各项规定制定的运价仍应有效。

  第七条
  一、缔约一方应在本国为缔约另一方指定空运企业的飞机指定供经营规定航线使用的机场和备降机场,并提供飞行协议航班所需的航行、通信、导航、气象和其他附属服务。具体办法由缔约双方民航当局协商确定。
  二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场和技术设施,应按照缔约另一方规定的合理的费率付费。此项费率不应高于其他国家空运企业通常所付的费率。

  第八条
  一、缔约一方指定空运企业在规定航线上飞行的飞机及其留置在飞机上的正常设备、零备件、燃料、油料、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草等),在进出缔约另一方领土时,缔约另一方应免除任何关税、检验费和其它税捐。但除经缔约另一方海关当局同意,此类物品不得卸下飞机,卸下部分并应交该海关当局监管。
  二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内加注或装上飞机供规定航线飞机所耗用的燃料、油料、润滑油和机上供应品,应免除关税、检验费和其他税捐。
  三、缔约一方指定空运企业为维护和修理飞行规定航线的飞机运入缔约另一方领土的零备件、机上正常设备、燃料、油料、润滑油和机上供应品(包括食品、饮料和烟草等),亦应免除关税、检验费和其他税捐,上述物品经缔约另一方海关当局同意后,方可在缔约另一方领土内卸下,并应交该海关当局监管,不得在缔约另一方领土内转售或移作他用,并应按缔约另一方的规定缴纳保管费用。

  第九条 缔约一方关于从事国际航班飞行的飞机进出其国境和在其领土内停留、运行的法令规章,以及关于旅客、空勤组、行李、货物和邮件进出其国境和在其领土内停留的法令规章,均适用于缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的飞机、空勤组和所载运的旅客、行李、货物和邮件。缔约一方应及时向缔约另一方提供有关的法令规章资料。

  第十条
  一、缔约一方指定空运企业为了经营规定航线,有权在缔约另一方领土内规定航线的通航地点设立代表机构。代表机构的人员应为中华人民共和国和孟加拉人民共和国公民,其人数由缔约双方指定空运企业商定,并经缔约双方民航当局批准。代表机构人员必须遵守驻在国的现行法令规章。
  二、缔约一方应保障缔约另一方指定空运企业的代表机构和工作人员的安全并提供协助和便利,以及保护在其领土内经营协议航班所用的飞机、器材和其他财产的安全。
  三、缔约一方应对缔约另一方指定空运企业的代表机构的派遣人员豁免个人收入所得税。

  第十一条 缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内为运输国际业务所得的收支余额,应被准予在互惠基础上,按缔约双方的外汇兑换规章,用自由兑换货币结汇。

  第十二条 
  一、缔约一方指定空运企业在规定航线上飞行的飞机应具有该缔约方的国籍标志和登记标志,并携带下列证件和文件:
  (一)登记证;
  (二)适航证;
  (三)航行记录表;
  (四)机上无线电台执照;
  (五)空勤组成员的执照或证件;
  (六)空勤组名单;
  (七)注明起讫地点的旅客名单;
  (八)货物、邮件舱单;
  (九)总申报单。
  缔约一方的上述一、二、三、四、五项有效证件,缔约另一方应予承认。
  二、缔约双方指定空运企业在规定航线上飞行的空勤组成员,应分别为本国公民。如缔约任一方想用其他国籍的机组成员飞行规定航线,须通过外交途径取得缔约另一方的同意。

  第十三条 缔约一方指定空运企业的飞机在缔约另一方领土内遇险或失事时,缔约另一方应:
  一、立即将失事情况通知缔约一方;
  二、立即进行寻找和营救;
  三、对旅客和空勤组提供援助;
  四、对飞机和机上装载物,采取一切安全措施;
  五、调查事故情况;
  六、允许缔约一方的代表接近飞机,并作为观察员参加对事故的调查;
  七、如调查中不再需要遇险或失事的飞机和其装载物,应予放行;
  八、将调查结果书面通知缔约一方。

  第十四条 缔约双方应密切合作,互相支持,保证本协定正确实施。如对本协定的解释和实施发生分歧,缔约双方指定空运企业或缔约双方有关主管当局应本着友好合作、互相谅解的精神直接协商解决。如不能达成协议,缔约双方应通过外交途径解决。

  第十五条 缔约一方如认为需要修改或补充本协定或其附件的任何条款,可随时向缔约另一方提出协商,此项协商应在缔约另一方接到建议之日起六十天内进行。
  本协定或其附件的任何修改或补充,应经缔约双方换文确认后生效。

  第十六条 本协定自签字之日起生效。
  缔约一方可随时将终止本协定的愿望通知缔约另一方。本协定在缔约另一方接到通知之日起十二个月后终止,除非缔约一方提出撤销上述通知,并取得缔约另一方同意后,则本协定继续有效。
  本协定于一九八0年七月二十四日在北京签订,共两份,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。
CEO不可掉以轻心的合同风险防范常识

张生贵


一、莫名的案件:

  2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同,签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目,但牛某没有建筑资质,政府领导出面安排A公司借资质给牛某,合同订立后由牛某具体施工,A公司从未履行过,实际包工干活的是牛某,2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款,A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债,2005年初A公司接到B公司的起诉,北京某区法院传票开庭,A公司接到传票按期进京应诉,经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还,后A公司提出庭审延期,申请留出时间找牛某核实,法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任,A公司提上诉,因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期,A公司向法院申请再审被两级法院驳回,无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查,认为担保合同签订人未得到公司的授权,属于自始无效的合同,A公司不能承担保证责任,法院审理及判决违法,向法院提出抗诉。

二、突来的风险:

  经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章,也没有A公司法定代表人的签名,B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”;第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据合同法关于债权相对性原则及所附条件,北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名,法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误,孙某并非A公司职员,担保栏既无法人公章又无法定代表人签名,法院称孙某电话征求法定代表人同意担保,A公司法定代表人否认电话担保,原审判理“电话担保”缺乏法律依据。
  从北京B公司提交的材料看,是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款,尽而向A公司主张债款,所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”,票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告,未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是,2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建,北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。

三、可查的问题:

  原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决,发生非纠不可的错误,再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言,程序违法。

  1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点,A公司派人到庭时未能开庭,法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日,这个时间没有通知A公司,外地的A公司不知,原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差,此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定,是必须撤销改判的情形之一,原审庭审时间为2005年4月15日10时30分,在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”,“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日,“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天,且两份证明的笔迹完全一致,有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后,传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为,再审一错再错降格为“瑕疵”,A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题,十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节,因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用,“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成,A公司不可得知伪造公章一事,对未知情事无法提出鉴定。

  2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定,“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告,债权人仅起诉保证人的,除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账,这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结,牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间,这与A公司已无任何关系。B公司与牛某始终未做过决算,从民事调解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购,与B公司的债事只能是内部结算问题。

  3、将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为违背担保法规定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条(当事人举证),第二条(举证义务)、第五条(举证责任分配)、第十五条(法院调证范围)、第五十五条(证人出庭规定)。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效。《担保法》第十条规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法。普通民事案件中法院依职权为本地当事人提取证人证言,此作法先当代理人后当裁判员,明显违法违背司法中立基本原则。《担保法》规定公司企业对外担保,法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名,除此以外均属无效,法律并无电话承诺的担保方式。

  4、原审认定孙某提供担保系职务行为,此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为,将不合法的行为予以纠正或否决,并非将不合法的行为上升为合法,原审及再审错将违法行为变通为合法行为,不是依法审判而是弃司法迎违法。《担保法》第十条规定,法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人,没有授权委托书,不具备以公司名义对外提供担保的权利,原审关于孙某系职务行为的认定违背法律规定,将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆,造成实践中的混乱,使交易秩序无法维持。

  5、B公司同牛某孙某订立合同的时候,主观上明知这些人不是A公司法定代表人,没有法人授权委托书,B公司没有索要或验明孙某有授权担保的委托书及委托权限和时限,B公司为建筑公司类法人,应当依据法律规定履行谨慎审查义务,未经审查订立合同,表明B公司有重大过失,B公司放任法定义务就无权将其过失转嫁到A公司头上。再审关于“北京B公司有理由相信A公司的担保行为是真实意思表示”的推论缺乏事实基础,违背《担保法》第十条及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定。

  6、判决发生“案由、定性、效力”方面的错误,《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》关于再审程序中适用判决处理的几个问题,符合下列情形的应予改判:原判定性明显错误的、民事案由错误、认定合同效力错误、认定责任错误导致错判的、违反法定责任种类的、民事案件错判承担民事责任、错划民事责任的。

四、明析的理据:

  1、司法解释意见对基本事实错误的规定:最高人民法院《审判监督程序若干问题的解释》第十一条 对原判决的结果有实质影响,用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的基本事实。

  2、适用法律错误的质量规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十三条 原判决适用法律法规或司法解释有下列情形之一的,人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(六)项规定的适用法律确有错误:(一)适用法律与案件性质明显不符的;(二)确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定的;(五)违反法律适用规则的;(六)明显违背立法本意。

  3、审判剥夺当事人诉讼权利的质量控制性规定:《审判监督程序若干问题的解释》第十五条 原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利,或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式,致使当事人无法行使辩论权利的,人民法院应当认定为民事诉讼第一百七十九条第一款第(十)项规定的剥夺当事人辩论权利。

  4、再审改判的法定条件:《审判监督程序若干问题的解》第三十八条 人民法院按照第二审程序审理再审案件,发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清的,应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实,化解纠纷的,可以裁定撤销原判决,发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议,以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的,应当裁定撤销原判决,发回重审。

五、谨微的防范:

  1、最高人民法院《民事经济法律例解与适用丛书》第203页案例“商店诉电器公司保证合同无效纠纷案”:某电器公司因拓展业务需要在某市设有办事处作为其分支机构,在该市周边联系业务,以占领市场,2002年10月20日与该办事处有长期业务往来的某电器经销部的法定代表人秦某找到办事处负责人杨某,要求为其与某商店的一份商店签订买卖合同,因事情紧急,杨某先通过电话与电器公司总部联系未果,后杨某在家电经销部与商店的买卖合同签订后,以电器公司名义与商店签订了保证合同,并依担保法第十五条的规定确定了保证合同的内容,其中约定承担连带保证。2005年1月30日,家电经销部到期不能还十万元本息且要支付违约金,同年2月10日商店要求电器公司承担保证责任,电器公司予以拒绝,双方发生纠纷。
  最高法院的司法要点:办事处的责任人杨某未经电器公司书面授权与商店订立保证合同,依据担保法第二十九条规定,担保法若干解释第十一条规定,该合同无效,因为办事处是企业法人的分支机构,其订立保证合同应适用本条和第十条规定。商店不能要求电器公司承担保证责任。因为商店与办事处订立的保证合同无效,该合同自始不发生效力,商店不能依保证合同要求电器公司承担保证责任。在民事责任承担上,如果商店有过错的,应由商店自行承担后果。

  2、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》:一,关于合同签订人未持正式的授权委托书签订的合同,其代理资格和权限应当如何认定问题:经济合同法第十条规定,代订经济合同,必须事先取得委托单位的委托证明,并根据授权范围以委托单位的名义签订,才对委托单位直接产生权利和义务。民法通则第六十五条二款规定,书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和时间,并由委托人签名或盖章,对于有些单位授权本单位业务人员或委托单位以外的人员签订合同,但未给予正式授权委托书的,合同签订人的代理资格和代理权限应如何认定,须作具体分析:合同签订人未持有委托单位出具的任何授权委托证明签订合同的,如果委托单位未予盖章,合同不能成立,责任由签订人自负,如果委托单位已经开始履行,应视为对合同签订人的行为已追认,因而对该项合同应当承担责任,需要继续履行的应当补办盖章等手续。

  3、《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题》第100页关于“中国银行合肥市桐城路分理处与安徽合肥东方房地产有限公司责任公司等借款、抵押担保合同纠纷上诉案”,《中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2000)经终字第220号”民事判决书》中对表见代理及借款人是否善意有明确的司法认定标准,“合利公司在没有东方公司授权,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订两份合同,并加盖陈冠乐个人印章,而陈冠乐的个人印章又系丁华荣、宋芦生办理其他业务时,在未经陈冠乐本人同意的情况下刻制的,故《抵押借款合同》、《借款合同》均为无效合同。借款人合利公司负有向原告还本付息的义务,上述合同对东方公司不具有法律约束力,东方公司不应承担偿付借款本息的责任。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(三)项、第二款、第十六条第一款之规定,判决如下:(一)原告与被告签订的借款合同,抵押借款合同为无效合同。(二)驳回原告桐城路分理处对被告东方公司的诉讼请求。最高人民法院认为:合利公司在没有东方公司授权申请贷款,违背其真实意思表示的情况下,以东方公司名义与庐州信用社签订借款合同和抵押担保合同,且嗣后东方公司未于追认,故依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定,合利公司的缔约行为系无权代理行为,其所签订的合同对东方公司不应具有法律约束力。由于庐州信用社在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在缔结抵押贷款和信用贷款合同过程中,在判断合利公司是否具有代理权问题上,存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意,并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件,因此,合利公司的无权代理行为不能构成表见代理,本案系争借款合同和抵押合同为无效合同,对东方公司不具有法律约束力,应由合利公司承担无权代理的法律后果。综上,本院认为,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。一审案件受理费234,216元,按原判决执行。二审案件受理费234,216元,由中国银行合肥市桐城路分理处负担117,103元,由合肥合利物业发展有限公司负担117,103元。本判决为终审判决。审判长叶小青代理审判员王闯代理审判员刘敏二○○一年九月十四日书记员张锐华。

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