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张掖市人民政府关于印发张掖市建设工程质量监督管理实施办法的通知

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张掖市人民政府关于印发张掖市建设工程质量监督管理实施办法的通知

甘肃省张掖市人民政府


张掖市人民政府关于印发张掖市建设工程质量监督管理实施办法的通知
张政发〔2008〕27号

各县(区)人民政府,市政府各部门,市直及省属驻张各单位:
《张掖市建设工程质量监督管理实施办法》已经2008年3月26日市政府第十六次常务会议讨论通过,现印发你们,请认真贯彻执行。


二〇〇八年四月十六日

张掖市建设工程质量监督管理实施办法

第一章 总 则


第一条 为了加强对本市建设工程质量的监督管理,保证建设工程质量,保障人民群众的生命财产安全,根据《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《甘肃省建筑市场管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量的监督管理,适用本办法。
第三条 市建设行政主管部门负责全市建设工程质量监督管理工作。
县(区)建设行政主管部门负责本辖区建设工程质量监督管理工作。
建设工程质量监督的日常工作,由取得建设工程质量监督资格的机构具体组织实施,对建设工程质量进行监督检查。
第四条 市、县(区)国土、规划、房产、环保、公安消防、质量技术监督、工商、气象、卫生、地震等有关部门,按照各自的职责,协同建设行政主管部门做好有关建设工程质量监督管理工作。
第五条 工程建设实行科学的质量管理方法,采用先进技术,保证建设工程质量,鼓励创建优质工程,提倡实行优质优价。

第二章 工程建设程序


第六条 建设单位持项目核准、批准或备案文件等有关资料,到规划主管部门和国土主管部门依法办理建设用地规划许可证和土地使用手续。
第七条 工程项目勘察设计文件应当由具有相应资格(资质)的工程勘察设计单位编制。
施工图设计文件应当送具有相应资质的施工图审查机构审查批准。
第八条 工程项目开工前,必须依法办理工程施工许可证,否则不得开工。
第九条 建设单位收到施工单位提交的竣工报告,办清竣工结算后及时组织勘察、设计、施工、监理等有关单位进行竣工验收。
第十条 工程项目经竣工验收合格后,建设单位应当在验收合格之日起15个工作日内到当地建设行政主管部门办理竣工验收备案手续,否则工程不得交付使用。
第十一条 建设单位应当在竣工验收后3个月内将完整的建设工程档案报城建档案管理机构。

第三章 参建单位的质量责任和义务


第十二条 建设单位是建设工程的组织实施者,应当严格遵守国家和省有关建设工程的法律、法规、技术规范、标准和合同约定,依法承担建设工程质量责任。
第十三条 开发企业是所开发工程项目质量的第一责任方,对建设的住宅工程质量全面负责。应当履行下列职责:
(一)设立质量管理机构并配备相应人员,或委托具备相应资质的工程咨询企业管理,加强对设计和施工质量的过程控制和验收管理;
(二)综合、系统地考虑整体开发项目的给水、排水、供暖、燃气、电气、电讯等管网系统的统一设计、施工,编制统一的管网综合图,在保证各专业技术标准要求的前提下,合理安排管线,统筹设计和施工;
(三)在房屋销售合同中明确因项目工程质量原因所产生的退房和保修的具体内容以及保修赔偿方式等相关条款。保修期内发生项目工程质量投诉的,由施工企业负责查明责任,并组织有关责任方解决质量问题。暂时无法落实责任的,开发企业也应先行解决,待质量问题的原因查明后由责任方承担相关费用。
第十四条 建设单位不得实施下列行为:
(一)违反本办法第二章规定的基本建设程序的;
(二)不按科学规律办事,盲目压缩合理工期的;
(三)要求承包人以低于成本的价格承接工程的;
(四)迫使设计、监理单位降低国家规定的相关设计、监理收费标准的;
(五)强令承包人从事损害公共安全、公共利益或者违反工程建设程序、技术标准和规范的;
(六)将工程项目设计业务分别委托给几个承接方时,未选定一个承接方作为主体承接方,负责对整个项目设计的总体协调的;
(七)明示或暗示设计单位或施工单位违反工程建设强制性标准,降低工程质量的;
(八)提供、明示或暗示施工单位使用无生产许可证、未经强制性认证、不合格或假冒伪劣的建筑材料、构配件或设备的;
(九)未将设计文件(含总图设计)报施工图审查机构审查的;
(十)擅自修改勘察设计文件的;
(十一)强行要求承包人购买其指定的生产厂、供应商的产品的;
(十二)要求承包人垫资或变相垫资的;
(十三)进行工程二次装饰装修不申请办理质量监督手续的;
(十四)拖欠工程款的;
(十五)法律、法规禁止实施的其他行为。
第十五条 建设单位不得将已经发包工程的分项分部工程二次肢解分包给其它承包方。
建设单位不得明示、暗示或迫使总承包单位将工程的分项分部工程肢解分包给其它承包方。
第十六条 勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计,严格执行工程建设强制性标准,并对建设工程的勘察、设计的质量负责。
设计单位必须根据场地周边情况进行综合管网设计。根据我市地下水位较高的情况,地下室的防水等级应提高一个等级进行设计。
第十七条 勘察、设计单位不得实施下列行为:
(一)未取得资质等级证书或者超越资质等级承接勘察、设计业务的;
(二)勘察设计文件不符合国家、省有关工程勘察设计的技术标准规定的;
(三)勘察设计的深度不符合国家规定的设计深度要求的;
(四)接受建设单位的无理要求,违反强制性标准、以各种方式变更设计或降低设计标准的;
(五)未就经审查合格的施工图设计文件向施工单位作详细说明、交底,或委派非勘察或设计人员参加技术交底的;
(六)未按规定参加工程质量验收,或委派非该工程项目负责人员参加工程质量验收的;
(七)未按规定参与建设工程质量事故分析与处理的;
(八)法律、法规禁止实施的其他行为。
第十八条 施工图审查机构必须按照有关法律、法规对施工图设计文件涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行严格审查,并对施工图审查质量负责。
第十九条 施工图审查机构不得实施下列行为:
(一)对未经审查或审查不合格的施工图设计文件出具审查报告的;
(二)未按照国家有关标准、规范、强制性条文进行审查的;
(三)法律、法规禁止实施的其他行为。
第二十条 施工单位对工程的施工质量负责。
工程实行总承包的,总承包单位应当对全部工程质量负责,对分包单位的质量行为进行管理,并对分包工程质量承担连带责任。
第二十一条 施工单位不得实施下列行为:
(一)未取得资质等级证书或者超越资质等级承接施工业务的;
(二)不按照设计文件施工,偷工减料、偷工减序的;
(三)使用不符合质量标准或设计要求的建筑材料、构配件或设备的;
(四)使用无生产许可证、未经强制性认证、未经检验或者检验不合格材料的;
(五)只收管理费,不对工程进行有效的管理,将工程的质量、安全、工期、付款、文明工地等责任全部置予项目部的;
(六)擅自变更设计图纸的;
(七)使用未经培训或者考核不合格的技术工种或特殊作业工种人员的;
(八)违法进行专业分包和劳务分包的;
(九)拖欠农民工工资的;
(十)法律、法规禁止实施的其他行为。
第二十二条 监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同,代表建设单位对施工质量实施监理,并对施工质量承担监理责任。
建设单位与监理单位应按国家规定的取费标准约定监理服务费。
第二十三条 监理单位不得实施下列行为:
(一)未取得资质等级证书或者超越资质等级承接工程监理业务的;
(二)以低于国家规定的取费标准低限承接业务的;
(三)不按国家有关规定配备现场项目总监及其它监理人员的;
(四)不按国家规定对工程实施旁站、巡视或平行监理的;
(五)不按国家、省、市等规定对工程质量进行验收的;
(六)未到建设行政主管部门办理监理合同备案的;
(七)法律、法规禁止实施的其他行为。
第二十四条 工程质量检测机构应当按照国家规范和标准进行检测,并对出具的检测报告负责。
检测报告应当数据真实准确,结论明确,并有检测人员、审核人员和技术负责人的签字。
第二十五条 检测机构不得实施下列行为:
(一)未取得资质(备案)证书或者超越资质许可范围承接检测业务的;
(二)取费低于省物价部门核定标准的;
(三)外市检测机构在本市开展检测业务未到建设行政主管部门备案的;
(四)未将不合格报告及时上报建设工程质量监督机构的;
(五)出具虚假报告或涂改、抽换检测报告的;
(六)法律、法规禁止实施的其他行为。

第四章 工程质量监督管理


第二十六条 建设工程质量监督机构依法履行下列监督管理职责:
(一)监督检查建设、勘察、设计、施工、监理及质量检测和施工图审查机构等各方主体的质量行为;
(二)对建设工程的地基基础、主体结构、影响重要使用功能的关键部位和室内环境进行监督检查;
(三)对建设工程实体和施工现场的建筑材料、构配件、预拌混凝土及相关设备进行监督检查;
(四)监督检查建设工程的桩基、地基与基础、主体结构的验收和单位工程的竣工验收;
(五)参与建设工程的重大质量事故调查和处理;
(六)参与保修期内有争议的工程质量鉴定和工程质量投诉处理工作;
(七)参与工程质量检查和优质工程评选;
(八)提交工程质量监督报告;
(九)法律、法规、规章规定的其他职责。
第二十七条 建设工程实行竣工验收备案制度。
未经验收或验收不合格的工程,建设行政主管部门不得办理竣工验收备案。
未办理竣工验收备案的工程,房地产行政主管部门不予办理房屋产权证。
第二十八条 建设行政主管部门应依法加强对房屋“三漏”的治理工作。凡出现屋面、地下室或墙面渗漏的工程不得验收合格,不得交付使用。

第五章 建设工程质量保修


第二十九条 建设工程实行质量保修制度。
本办法所称质量保修,是指对建设工程在保修期限内出现的质量问题进行维修。发包人与承包人可以按照约定从应付的工程款中预留工程质量保证金,用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量问题进行维修。
第三十条 市建筑工程质量监督管理站、县(区)建设行政主管部门负责建筑工程保修期内的保修监督管理。
建筑工程质量保修坚持施工单位对建设单位负责,建设单位对用户负责的原则。工程的保修期,按国家有关规定并按建设单位和施工单位签订的合同规定执行。
第三十一条 设立工程质量保证金专户,对于房地产开发项目,开发企业与施工企业应根据建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理暂行办法》(建质〔2005〕7号)规定,按照工程造价总额的5%缴纳工程质量保证金,专户储存,专项使用。
第三十二条 房地产开发企业不履行保修义务或不具备履行保修义务能力的,建设工程质量监督机构可根据有关法律法规的规定,选择专业维修单位进行维修,经验收合格后,从工程质量保证金专户中支付维修费用。
第三十三条 超出保修期的工程质量维修,动用专项维修资金须到房产行政主管部门登记备案,由产权单位按有关规定和《住宅专项维修资金管理办法》(建设部、财政部第165号令,2007年12月)处理。
第三十四条 因装饰装修原因,擅自拆改房屋结构或明显加大荷载造成房屋质量问题而产生的投诉和纠纷,由当事人向房屋所在地房地产行政主管部门申请调解或向人民法院起诉。

第六章 法律责任


第三十五条 违反本办法规定的,依照《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》和《甘肃省建筑市场管理条例》等法律法规的规定进行处罚。
第三十六条 建设单位、监理单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令限期改正;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书:
(一)开工前未依法取得施工许可证的;
(二)开工前未依法办理质量监督手续的;
(三)擅自修改勘察设计文件的;
(四)未按规定对关键部位、关键工序实施旁站监理,直接影响工程质量的;
(五)未按规定对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料进行见证取样、送检的;
(六)强迫施工承包单位使用不合格材料影响工程质量的;
(七)未按规定和标准组织工程质量验收
的;
(八)未按规定签署工程质量验收意见,或者降低验收标准、出具虚假验收意见的;
(九)地基与基础、主体结构等分部工程和涉及重要使用功能等关键部位验收前或者建设工程竣工验收前,未按规定通知建设工程质量监督机构的;
(十)将未经验收或者验收不合格或验收后未进行备案而擅自将工程交付使用的。
第三十七条 建设单位将工程非法肢解分包,或者将已发包工程的分项分部工程进行二次分包的,由建设行政主管部门提交纪检监察机关予以调查处理。
第三十八条 勘察、设计单位不按规定出具工程质量验收意见或者出具虚假验收意见的,不执行国家和省颁布的工程勘察设计标准、规范及技术规程的,由建设行政主管部门责令限期改正;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书。
第三十九条 施工单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令限期改正;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书:
(一)未按规定执行施工质量检验制度或者违反操作规程进行施工,造成工程质量问题的;
(二)未按规定对工程质量进行检查验收的;
(三)施工质量问题未按规定整改、发生质量事故未按规定报告和处理的。
第四十条 工程质量检测机构超越资质范围从事检测活动或者未按国家有关工程建设强制性标准进行检测的,伪造检测数据、出具虚假检测报告的,由建设行政主管部门责令限期改正;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书。
第四十一条 相关单位违反本办法规定,有下列行为之一的,由建设行政主管部门责令限期改正;情节严重的,建议颁发资质证书的机关依法降低资质等级或者吊销资质证书。
(一)外市勘察单位未能在本市完成土工试验的;
(二)外市检测机构在本市承接检测业务未到建设行政主管部门备案的;
(三)外市施工单位违反本办法规定受到处罚的。
第四十二条 建设、勘察、设计、施工、监理单位以及质量检测和施工图审查机构违反规定的行为,将作为不良行为予以记录,并在新闻媒体、信息网络上公布。
第四十三条 国家机关工作人员在工程质量监管过程中失职渎职、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则


第四十四条 军事工程、抢险救灾及其他临时性建筑,不适用本办法。
第四十五条 本办法由张掖市建设行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自发布之日起施行。


黑龙江省边境管理行政领导问责暂行规定

黑龙江省人民政府办公厅


黑龙江省人民政府办公厅关于印发黑龙江省边境管理行政领导问责暂行规定的通知

黑政办发〔2009〕18号


各市(地)、县(市)人民政府(行署),省政府各直属单位:

  经省政府领导同意,现将《黑龙江省边境管理行政领导问责暂行规定》印发给你们,请认真遵照执行。

                       二○○九年三月十三日

黑龙江省边境管理行政领导问责暂行规定

  第一章 总  则

  第一条 为全面推进依法行政,加强边境管理工作,提高行政效能和工作效率,保障边境地区改革开放和经济社会发展,根据《中华人民共和国行政监察法》、《行政机关公务员处分条例》和《黑龙江省边境管理条例》等有关法律法规,结合我省实际,制定本规定。

  第二条 行政领导问责,是指具有边境管理职责的各级人民政府及所属部门行政主要领导和分管领导不履行或者不正确履行边境管理职责,依照本规定予以追究责任。

  第三条 行政领导问责,坚持实事求是、权责一致、教育为主的原则。

  第二章 问责情形

  第四条 有下列情形之一的,应当问责:

  (一)对国家边境管理方针政策、上级国家行政机关的决定和命令,不贯彻落实或者拒不执行的;

  (二)疏于教育管理,发生边民越界捕捞、采集、狩猎等事件,造成严重后果的;

  (三)控制打击不力,发生偷渡、走私、贩毒等跨界犯罪活动的;

  (四)违反双边协定协议,擅自批准或组织在边境地区从事跨界工程、护岸工程、界江采沙等行为,造成恶劣影响的;

  (五)谎报、瞒报、误报、迟报边境情况,造成不良后果的;

  (六)其他情形。

  第三章 问责信息来源及方式

  第五条 问责信息来源:

  (一)边境管理重大涉外事件暴露出来的问题;

  (二)监察机关提出的边境管理问责建议;

  (三)行政执法部门提出的边境管理问责建议;

  (四)新闻媒体披露的边境管理问题;

  (五)其他渠道发现的边境管理问责线索。

  第六条 问责方式:责令作出检查、通报批评、调离工作岗位、引咎辞职、责令辞职、免职。以上问责方式可以单独使用或者合并使用。

  第四章 问责主体与程序

  第七条 政府负责对行政领导实行问责;监察机关、组织(人事)部门按照管理权限履行有关职责。

  第八条 对发现行政领导应当问责的线索,监察机关按照权限调查核实,根据调查结果,对需要问责的,按照干部管理权限向政府提出问责建议。

  第九条 根据监察机关提出的问责建议,政府领导班子集体讨论作出问责决定,并以书面形式通知被问责者及其所在单位。

  第十条 作出问责决定前,应当听取被问责者的陈述和申辩,对其合理意见,应予采纳。

  第十一条 被问责者对问责决定不服的,可以在收到问责决定后15日内,向作出问责决定的政府提出复核申请。作出问责决定的政府收到复核申请后,应当在30日内作出处理决定,并以书面形式告知申请人及其所在单位。

  第十二条 被问责者申请复核期间,不停止问责决定的执行。

  第十三条 需要对被问责者给予纪律处分或者追究法律责任的,依照有关规定处理。

  第五章 附  则

  第十四条 本规定由黑龙江省监察厅负责解释。

  第十五条 本规定自发布之日起施行。


非公有制经济的刑法保护探析

张旭科


党的十六大明确指出“必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济”,党的十六届三中全会也提出了“大力发展和积极引导非公有制经济”。在继1999年九届人大二次会议对宪法进行第三次修改,从根本上确立了非公有制经济是我国“社会主义市场经济的重要组成部分”的宪法地位后,十届全国人大二次会议在2004年3月14日通过的《中华人民共和国宪法修正案》又将第11条第二款修改为:“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”实践证明,国家立足于现阶段市场经济繁荣发展多样化的现实及其内在需要,在根本大法中对非公有制经济的法律地位给予充分肯定并最终确立,已使非公有制经济成为我国经济增长的亮点,成为扩大就业、增加税收、吸纳外资和维护社会稳定的重要生力军。然而,非公有制经济的发展仍摆脱不了其固有的和不断涌现的障碍困扰,它迫切渴望得到法律的保护。而对非公有制经济的法律保护之中,刑法保护无疑是至关重要的方面。
一、非公有制经济的刑法保护
刑法的保护功能,是指刑法具有保护社会主义社会关系不受犯罪侵犯的功能。犯罪是侵犯社会主义社会关系的行为,刑法对犯罪行为进行惩罚,就是对社会主义社会关系的保护。如,处罚盗窃罪的刑法规范,就是为了保护他人的财产权;处罚非法拘禁罪的刑法规范,就是保护他人的人身自由不受非法侵犯,等等。那么,非公有制经济作为我国社会主义社会关系中的一份子,刑法就不可避免要对其给予严格的保护。
纵观我国刑事立法的整个过程,我们可以看到,早于现行宪法三年出台的1979年《刑法》并没有考虑对非公有制经济的保护作出规定,哪怕是原则上的规定。在继1982年现行宪法颁布实施,并于1988年宪法修正案、1993年宪法修正案对个体经济、私营经济等非公有制经济予以充分的法律地位肯定以后,全国人大常委会于1995年2月通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,以决定的形式第一次对非公有制经济给予明确的刑法保护。该决定第9条规定:非公有制企业工作人员因利用职务上的便利,索取或者收受贿赂而损害本单位利益,构成犯罪,最重可判处15年有期徒刑;第10条、第11规定:利用职务便利侵占、挪用非公有制企业财物、资金,构成侵占罪,最重也可以判处15年有期徒刑。
随后,随着“以法治国”,“规范公权,保护私权”的舆论、呼声和法学研究的不断深入,以及非公有制经济快速发展的需要,1997年修订的《刑法》首先在总则中,把“保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产”是刑法的重要任务之一。在分则中,吸收了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》相关的内容,在《刑法》分则第五章第271条第1款、第272条第1款分别规定了侵占公司企业单位财物的职务侵占罪和刑罚、挪用公司企业单位资金的挪用资金罪和刑罚;在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中,第163条第1款、第2款又对公司、企业工作人员利用职务索取、收受财物、回扣、手续费等犯罪(公司、企业人员受贿罪)和刑罚作了明确地规定。这三种犯罪侵犯的具体对象是非公有制公司企业单位的财产或者利益,通过打击惩罚这类犯罪,体现出《刑法》对非公有制经济的专门保护,这有利于改善个体经济、私营经济等非公有制经济经营环境和促进非公有制经济的健康发展。针对于1997年《刑法》也没有明确规定单位犯罪是否包括以非公有制经济性质的公司、企业等为主体的单位实施的犯罪,审判实践中仍有将以非公有制经济性质为主体的犯罪作为自然人犯罪看待这一情况的存在,1999年6月25日,最高院通过的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号司法解释),第一条明确规定:“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设定的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”这标志着在我国刑事审判实践中,非公有制经济性质的企业在法律上取得了与公有制经济性质企业相同的地位,享有同样的保护。
二、现行刑事立法对非公有制经济保护的不足
虽然现行刑法在总则和分则中均或多或少体现了对非公有制经济的刑法保护力度,但是与对公有制经济性质企业的保护相比来说,仍存在着较大的不足,主要是表现在刑事责任方面。在此,笔者就仅以《刑法》第163条、第271条、第272条为例,加以阐述说明:
根据《刑法》第163条、第271条、第272条的规定,对非公有制性质的公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利收受他人财物,构成公司、企业人员受贿罪的,法定最高刑为15年有期徒刑;对利用职务上的便利,侵占本单位财物,构成职务侵占罪的,法定最高刑仍为15年有期徒刑和并处没收财产;对利用职务上的便利,挪用本单位资金,构成挪用资金罪的,法定最高刑却只有10年以下有期徒刑,这比《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的处罚还要轻。上述的规定从另一面也就是说,无论犯罪主体采取多么恶劣的手段,造成多么严重的后果,不论是侵占或者挪用了上亿的资金,还是最后造成了企业的倒闭破产,依法也只能判处上述相应的刑罚。而与此相比,同一部刑法中并在同一条中对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员利用职务便利、侵吞公共财物,挪用公款,收受贿赂,将分别依照贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定进行定罪处罚,法定最高刑也分别为死刑、无期徒刑和死刑。其中,对于贪污罪,只要犯罪主体贪污十万元以上且犯罪情节恶劣或造成严重后果的,就有可能会被判处死刑且还可以并处没收财产。
从上可得出,现行对于公有制经济的保护显然是优于对非公有制经济的保护,《刑法》对两者存在着不对等的差别性保护。
三、非公有制经济刑法保护的完善
立法平等是执法平等的前提和基础,执法平等则是实现立法平等的保证。因此,对于如何完善非公有制经济的刑法保护,笔者认为,应当着重从立法和执法两个方面入手:
(一)立法机关应修改并完善刑事立法,消除现行刑法对公有制经济与非公有制经济的差别性保护,做到立法平等。
1999年的《宪法修正案》已经将非公有制经济“是社会主义市场经济的重要组成部分”写进了宪法,确立了非公有制经济在根本大法的地位。其目的和实质是非公有制经济与公有制经济享有同等的法律保护。同时市场经济对刑法公正平等的客观要求,首要一点就是立法上对各种主体平等公正的保护。因此,笔者认为,对公有制经济和非公有制经济在刑法保护上不应当再有区别。
平等是现代法治的基本原则,依法治国,建设社会主义法治国家,必须反对任何形式的特权。“平等权的本质含义在于禁止差别对待”。而从前文所述可以看到,刑法关于非公有制经济与公有制经济的保护是存在差别规定的,其与宪法规定的精神相违背的。同时,在当前的司法实践中,由于这种差别性保护的存在往往导致对侵犯非公有制经济的犯罪行为惩罚力度不够,有些地方已经发生了私营企业因管理人员的侵占、挪用资金等犯罪行为造成企业倒闭或者经营困难的案例。此外,党的十六届三中全会通过的《决定》中也提出了要“清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策,消除体制性障碍。”所以,笔者进一步认为,在立法层面上,国家立法机关应在大量司法实践和有关理论的研究的基础上,及时地修改与补充刑法规范,强化对非公有制经济的刑法保护,做到立法上的平等。具体说,就是尽快《刑法》中的相关条款进行修改,无论是对哪种所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件,统一规定相应的罪名,不要在对职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪、企业人员受贿罪与受贿罪等罪名进行差别规定,加重对非公有制经济的主体犯罪的惩罚,以在立法上体现国家对非公有制经济与公有制经济的同等保护力度,并有效的震慑和打击职务侵占、挪用资金等犯罪行为。
(二)执法机关应积极转变观念,消除对非公有制经济与私营企业主的歧视,做到执法平等。
在思想层面上,作为执法机关,应当充分认识到对非公有制经济强化刑法保护的必要性、合理性等重要意义,切实树立正确的观念,认真研究刑事法治实务中保护非公有制经济的各种实际问题,不要受急待纠正的传统有罪推定思维模式以及有些舆论掀起的私营企业“原罪”论的影响,或者仍用阶级斗争时期的过时观念来看待现在的非公有制经济和私营企业主,把私营企业主看成“资本家”。要清醒地认识到,私营企业不是旧社会资本家的延续,而是在改革开放时期成长起来的,也是社会主义事业的建设者,私营企业等非公有制性质企业在整个经济发展中起了重要作用。
马克思说,商品经济是“天生的平等派”。把这一法则引入法律领域,就形成了“法律面前人人平等”的原则。刑法是通过设定和追究刑事责任的方式发布禁令,阻止人们实施犯罪行为来发挥保障和保护功能的。因此,从刑事执法角度来讲,到具体案件的处理中,要注意切实体现对非公有制经济公正平等的刑法调整与刑法保护,要“一视同仁”、“公平对待”。具体点,也就是说在执法中要实现公私平等,要坚持罪刑相适应原则和刑罚个别化原则,做到“有罪当罚,无罪不罚”,“ 重罪重罚,轻罪轻罚”,“ 罪与刑罚,等价交换”,“ 同罪同罚,异罪异罚”,“ 一罪一罚,数罪并罚”,同时根据犯罪主观恶性和人身危险性的大小选择适当的刑罚,坚决反对借口维护国家的、集体的利益,不顾案件本身的是非曲直,损害非公有制企业的合法权益的以公压私的不平等现象,忽视对私有制的法律保护。

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