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北京市人民代表大会常务委员会关于修改《北京市价格监督检查条例》的决定

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北京市人民代表大会常务委员会关于修改《北京市价格监督检查条例》的决定

北京市人大常委会


北京市人民代表大会常务委员会关于修改《北京市价格监督检查条例》的决定
北京市人大常委会


(1997年9月4日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十九会议通过)

决定
北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国价格管理条例》的规定,决定对《北京市价格监督检查条例》作如下修改:
一、第七条修改为:“市和区、县物价检查机构在查处重大价格违法案件过程中,对当事人可能转移、隐匿或者销毁证据的,经同级物价局负责人批准,可以将能够作为证据的物品、帐簿等先行登记保存,并应当在七日内作出处理决定。”
二、第二十八条修改为:“当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定的银行缴纳罚款;到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。”
本决定自1998年1月1日起施行。
《北京市价格监督检查条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

北京市价格监督检查条例

(1989年11月25日北京市第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过根据1997年9月4日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈北京市价格监督检查条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了监督检查国家价格法规的实施,防止和纠正乱涨价、乱收费的行为,维护市场秩序,根据《中华人民共和国价格管理条例》,结合本市具体情况,制定本条例。
第二条 价格监督检查的范围是各类商品价格、各种经营性服务的收费标准。
本市行政机关和本市行政区域内生产、销售、服务性企业,事业单位,个体工商户以及个人,均应遵守本条例。
第三条 市和区、县物价局主管价格管理、监督检查工作。价格监督检查应当依法进行,坚持教育与处罚相结合,监督检查与帮助改进工作相结合。
第四条 各级人民政府应当加强对价格监督检查工作的领导。工商行政管理、财政、银行、税务、审计、监察、公安、标准计量等部门,应当积极配合物价部门做好价格监督检查和处理价格违法行为的工作。

第二章 物价部门监督
第五条 市和区、县物价局的物价检查机构依法行使价格监督检查和处理价格违法行为的职权。
乡镇人民政府和街道办事处根据需要设立物价检查机构或者配备物价管理人员,按照本市主管部门的规定行使职权。
第六条 市和区、县物价检查机构的主要职责:
(一)宣传贯彻国家价格法规、方针、政策;
(二)监督检查同级人民政府业务主管部门、下级人民政府以及本行政区域内的企业、事业单位和个体工商户执行价格法规、政策的情况,并处理价格违法案件;
(三)协调、指导、监督下级物价检查机构的价格监督检查工作,受理价格复议案件;
(四)查处上级物价检查机构交办的和有关部门移交的价格违法案件;
(五)培训和考核物价检查人员;
(六)指导、帮助群众性的价格监督组织开展工作。受理公民对价格违法行为的举报。
第七条 市和区、县物价检查机构在查处重大价格违法案件过程中,对当事人可能转移、隐匿或者销毁证据的,经同级物价局负责人批准,可以将能够作为证据的物品、帐簿等先行登记保存,并应当在7日内作出处理决定。
第八条 各级物价检查机构的检查人员行使下列职权:
(一)对被检查单位的负责人、当事人、见证人和涉及价格违法行为的其它单位或者个人进行询问、调查,并要求被询问人、被调查人在笔录上签名或者盖章;
(二)查阅、抄录和复制所需要的各种帐簿、单据和成本等有关证据材料;
(三)要求被检查单位、个体工商户以及价格违法行为所涉及的单位和个人出具证明材料。
第九条 物价检查人员应当遵守下列规定:
(一)依照规定的职权和程序进行价格监督检查和处理价格违法案件;
(二)主动向被检查单位或者个人出示价格检查证件;
(三)严肃执法,廉洁奉公;
(四)为举报价格违法行为者保密。
第十条 各级物价检查机构及其检查人员,在国家价格法规和本条例规定的职权范围内进行价格监督检查,受法律保护,任何单位和个人不得非法干涉。被检查单位和个人应当接受检查,不得拒绝。

第三章 业务主管部门监督
第十一条 企业、事业单位的业务主管部门在本系统或者本行业内组织领导价格法规、政策的贯彻实施。
各级业务主管部门应当设立物价管理机构或者配备专(兼)职物价员。
第十二条 企业、事业单位的业务主管部门的主要职责:
(一)监督检查国家价格法规、政策在本系统、本行业内的贯彻实施;
(二)按照规定的定价权限,建立、健全本系统、本行业价格管理制度;
(三)配合物价检查机构检查处理本系统、本行业内的价格违法行为;
(四)对所属企业、事业单位有价格违法行为的主管负责人和直接责任人,根据情节轻重或者物价检查机构的建议给予行政处分;
(五)指导所属企业、事业单位内部的价格管理工作。

第四章 社会监督
第十三条 各级物价检查机关应当协同工会、乡镇人民政府和街道办事处建立、健全群众性价格监督组织,依靠和支持有关部门、社会团体和人民群众开展价格监督检查活动。
第十四条 职工物价监督组织依照国家主管部门的规定履行职责。
第十五条 乡镇、街道的群众价格监督组织,受所在乡镇、街道物价检查机构或者物价管理人员的业务指导,依照有关规定开展价格监督检查。
第十六条 消费者协会协助物价检查机构进行价格监督检查,对消费者有关价格的投诉按照《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定办理。
第十七条 各级工商业联合会、行业协会和个体劳动者协会,应当对其成员进行价格法规、政策的教育,配合物价检查机构检查价格违法行为。
第十八条 公民有权检举揭发价格违法行为。各级物价检查机构和有关组织对公民的举报应当及时办理。
第十九条 各新闻单位应当宣传遵守价格法规、政策的先进事例,并有权对价格实行舆论监督,公开揭露和批评价格违法行为。

第五章 经营者的责任
第二十条 企业负责人对本企业贯彻执行国家价格法规、政策负领导责任。
企业根据需要设立物价管理机构或者配备专(兼)职物价员,负责对本企业执行国家价格法规、政策和各项价格管理制度的情况进行监督检查。
第二十一条 企业必须执行国家定价和收费标准;按照国家指导价的定价原则和作价办法制定商品价格或者收费标准;执行商品价格或者收费标准的提价申报、备案制度;按照国家规定的商品定价权限,制定、调整商品价格和收费标准。
第二十二条 企业应当制定定价、调价、审价、价格登记等管理制度,并建立、健全定期检查和奖惩的责任制度。
第二十三条 零售商业和饮食服务、修理等行业的企业,应当按照规定明码标价,并在经营场所公布消费者监督的办法。
第二十四条 城镇集体经济组织的主办单位应当教育所属经济组织遵守国家价格法规、政策,督促其建立、健全物价管理制度,配合物价检查机构查处价格违法行为。
第二十五条 个体工商户应当遵守国家价格法规、政策,使用法定计量器具,按照规定明码标价,不得弄虚作假、变相涨价、哄抬物价。

第六章 法律责任
第二十六条 下列行为属于价格违法行为:
(一)不执行国家定价收购、销售商品或者收取费用的;
(二)违反国家指导价的定价原则,擅自制定、调整商品价格或者收费标准的;
(三)抬级抬价或者压级压价的;
(四)违反规定将计划内生产资料转为计划外加价销售的;
(五)将平价定量供应城镇居民的商品按议价销售的;
(六)超过国家规定的经营环节加价出售商品的;
(七)超范围、超标准收取费用;
(八)采取以次充好、短尺少秤、降低质量等手段,变相提高商品价格或者收费标准的;
(九)企业之间或者行业组织垄断价格,谋取非法利润的;
(十)不执行提价申报、备案制度的;
(十一)不按照规定明码标价的;
(十二)泄露国家价格机密的;
(十三)其他违反价格法规、政策的行为。
第二十七条 有前条行为之一的,市和区、县物价检查机构,应当根据情节轻重,按照下列规定处理:
(一)通报批评;
(二)责令将非法所得退还购买者或者用户;
(三)对无法退还的非法所得,予以没收;
(四)罚款;
(五)提请工商行政管理机关吊销营业执照;
(六)对企业、事业单位的直接责任人员和主管人员处以罚款,并可以建议有关部门给予处分;对价格违法行为情节严重,构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任。
以上处理方式可以单独使用,也可以合并使用。
各级物价检查机构的处理权限和罚款数额标准,由市物价局根据国家物价局的规定,结合本市情况制定具体办法,报市人民政府批准后执行。
第二十八条 当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内,到指定的银行缴纳罚款;到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。
第二十九条 对处罚决定不服的,可以在收到处罚决定通知书之日起15日内,向上一级物价检查机构申请复议,上一级物价检查机构应当在收到复议申请书30日内作出复议决定。复议期间,原处罚决定照常执行。申诉人对复议决定不服的,可以在收到复议决定通知书之日起15日
内向人民法院起诉。
对逾期不起诉又不执行处罚决定的,物价检查机构可以申请人民法院强制执行。
第三十条 拒绝、阻碍物价检查人员依法执行职务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法予以处理;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 对检举揭发或者查处价格违法行为者进行打击、报复、诬告陷害的,依法追究责任。
第三十二条 各级物价检查机构应当公开办事制度;对滥用职权、贪污受贿、徇私舞弊、玩忽职守的物价检查人员,依照国家有关规定给予处分,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第三十三条 本条例具体应用中的问题,由市物价局负责解释。
第三十四条 本条例自1990年1月1日起施行。



1997年9月23日

青岛市消费纠纷仲裁暂行办法

山东省青岛市人民政府


青岛市消费纠纷仲裁暂行办法
市政府

第一章 总则

第一条 为正确处理消费纠纷,保护消费者、生产经营者的合法权益,根据《山东省保护消费者合法权益条例》,结合本市情况,制定本办法。

第二条 本办法所称消费纠纷,是指消费者与生产、销售、服务者之间,在有偿获得商品或接受服务过程中所发生的纠纷。

第三条 凡在本市行政区域内发生的消费纠纷,均适用本办法。

第四条 各县(市)、区消费纠纷仲裁委员会,负责受理辖区内的消费纠纷。
市消费纠纷仲裁委员会负责受理的案件是:
(一)下级消费纠纷仲裁委员会认为自己受理有困难,提请市消费纠纷仲裁委员会受理的;
(二)当事人要求直接由市消费纠纷仲裁委员会仲裁,市消费纠纷仲裁委员会同意接受的;
(三)市消费纠纷仲裁委员会认为应该由自己受理的。

第五条 仲裁消费纠纷,应当查清事实,根据有关法律、法规和规章,本着公正合理的原则进行。

第二章 组织机构与仲裁员

第六条 各级消费纠纷仲裁委员会,经同级人民政府批准,分别由工商行政管理、标准计量、物价、卫生防疫等部门和消费者协会的人员组成。 消费纠纷仲裁委员会的日常办事机构设在消费者协会。

第七条 消费纠纷仲裁委员会设主任、副主任和仲裁员若干人。仲裁员可以设专职的,也可以聘请专业技术人员或法律工作者担任兼职仲裁员。 专职仲裁员和兼职仲裁员在仲裁时享有同等权力。 兼职仲裁员执行职务时,其所在单位应予支持。

第八条 消费纠纷仲裁实行回避制度。仲裁员与当事人有关联的,应申请回避。当事人有权要求与案件有关联的仲裁员回避。 仲裁员的回避,由仲裁委员会主任或副主任决定。 对仲裁员回避作出决定,可以口头或者书面方式告诉当事人。

第三章 仲裁与收费

第九条 消费者向消费纠纷仲裁委员会申请仲裁,应当递交一式两份申请书。
申请书应当写明下列事项:
(一)双方当事人的姓名、单位、地址;
(二)申请的理由和要求;
(三)有证人的要写明证人的姓名、住址和所提供的证据。

第十条 当事人委托他人代理申请的,代理申请人必须向消费纠纷仲裁委员会提交由当事人签名盖章的委托书。委托书应写明委托事项和委托权限。

第十一条 消费者向消费纠纷仲裁委员会申请仲裁,应当从知道或者应当知道其权益被侵害之日起一年内提出。但对方愿意承担责任的,不受时效限制。

第十二条 消费纠纷仲裁委员会应在接到申请书之日起五日内作出受理或不予受理的决定。对决定受理的案件,要在决定之日起五日内通知申请人,并将申请书副本送达被诉方;对决定不予受理的案件,要在决定之日起五日内通知申请人,并说明不予受理的原因。 仲裁委员会受理
的消费纠纷,应当从决定受理之日起三十日内进行仲裁。需要延长时间的,应向当事人说明原因。

第十三条 被诉方应在收到申请书副本之日起五日内写出答辩书送交仲裁委员会。 被诉方没有按时提交或不提交答辩书的,不影响对案件的仲裁。

第十四条 消费纠纷仲裁,可以由仲裁员一人裁决,也可以组成仲裁庭合议。仲裁庭组成人员必须是单数。
采取何种形式仲裁,由消费纠纷仲裁委员会决定。组成仲裁庭仲裁的案件,由消费纠纷仲裁委员会指定其中的一名仲裁员具体主持本仲裁庭的仲裁事宜。

第十五条 消费纠纷仲裁委员会有权对受理的案件调查取证。有关部门、单位和人员,应当如实提供情况、出具证明。 需要进行技术鉴定的,仲裁委员会可以委托有关单位进行鉴定。受托单位应按相应标准认真鉴定,并出具鉴定报告。

第十六条 在开庭仲裁前三天,仲裁委员会应当将开庭时间、地点,以书面方式通知当事人。

第十七条 仲裁消费纠纷,应当制作笔录。评议中的不同意见,必须如实记录。

第十八条 消费纠纷裁决后,应填写消费纠纷仲裁决定书。
仲裁决定书应当写明:
(一)当事人的姓名、单位、地址或代理人的姓名、单位、地址;
(二)申请的理由,争议的事项和要求;
(三)裁决认定的事实、理由和适用的法律、法规、规章;
(四)仲裁的结果和费用的负担;
(五)不服裁决的起诉期限。
仲裁决定书由仲裁员签名,加盖仲裁委员会的印章。 当事人对仲裁决定当即履行的,可不制作仲裁决定书,但要记录在案。

第十九条 当事人对仲裁委员会所作的仲裁不服的,在收到仲裁决定书之日起十五日内,可以申请复议,也可以直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,又不向法院起诉的,视为接受仲裁。

第二十条 上级仲裁委员会对下级仲裁委员会已经生效的裁决,发现有错误,有权撤销并责令其重新裁决。

第二十一条 当事人对仲裁决定,应当在规定的期限内履行。逾期不履行的,当事人一方可申请人民法院依法强制执行。

第二十二条 申请仲裁消费纠纷,应当在递交申请书的同时交纳案件受理费。案件受理费按以下标准交纳:
(一)申请标的为100元至500元(含500元)的交纳5元;
(二)申请标的为500元以上的,按标的额的1%交纳。

第二十三条 消费纠纷案件处理费(包括鉴定费、差旅费、证人误工补贴等)按实际开支由败诉方交纳。部分败诉的,双方当事人按仲裁决定书分担。

第二十四条 对严重侵害消费者合法权益者,除按本办法仲裁外,消费纠纷仲裁委员会应转请行政执法机关给予必要的行政处罚和经济处罚。触犯刑律的,转请司法机关依法追究刑事责任。

第四章 附则

第二十五条 本办法由青岛市工商行政管理局负责解释。

第二十六条 本办法自公布之日起施行。



1989年8月19日
名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定及效力探析

万商天勤律师事务所 何帅领 石杰

摘要:最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定,笔者通过对认定条件的分析,结合实践中的具体情况,对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。
关键词:合作开发房地产 土地使用权转让 合同性质认定 法律效力


由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点,房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式,合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。但该合同为合同法上的“无名合同”,长期以来合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准,在监管方面亦不尽完善,故在实践中,大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名,以合作开发房地产合同的面目出现。其中,名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见,对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响,已受到了广泛关注,最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)(以下简称“《解释》”)已对其进行了定性1,但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定,以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简要的分析和探讨,以求教于同仁。

一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定
按照《解释》,合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。由此可知,合作方共同出资、共享利润和共担风险是合作开发房地产合同应当具备三大法律特征。其中,共担风险是其最具实质性的,实践中,那些名不符实的“合作开发房地产合同”的产生的主要原因是有的当事人不愿承担的房地产开发过程中的风险,也正是因为如此,导致这些合同因不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征而被判定为其他性质的合同。
《解释》第24条规定,合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。根据上述规定,认定名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的条件是提供土地使用权的当事人(下称土地方)不担风险只收取固定利益,实际上就是不具备合作开发房地产合同共担风险的法律特征。由于在实践中不担经营风险的一方通常并非是开发经营的决策方,《解释》24条并未将土地方是否参与项目开发经营作为认定的条件之一。“收取固定利益”中的利益应包括房产和货币,即无论约定分得固定数量房产还是货币,均应理解为收取了固定利益。
尽管《解释》的上述规定对有些合建合同纠纷的解决提供了一定的法律依据,但是,在真正适用上述规定时实际上存在诸多难点。
1、保底条款与土地使用权转让合同的认定
既然《解释》24条规定了名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同,就没有将该种合同当然认定为无效,而是要按照有关土地使用权转让合同的相关法律规定判断该种合同是否有效。结果无外乎有效与无效,但在认定有效的情况下,则似乎与保底条款相关规定存在冲突。
最高人民法院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(下称《解答》)中,对保底条款的效力问题作出了规定。《解答》第4条明确规定联营合同中的保底条款无效。认定无效的理由主要有两点,其一是保底条款违背了联营活动中应当共担风险、共负盈亏的原则;其二是有保底条款的联营,是名为联营,实为借款,违反了企业间不得拆借资金的金融法规。《解释》24条中规定的认定为土地使用权转让合同的条件——土地方不担风险只收取固定利益——恰恰就是《解答》中规定的认定为保底条款的理由之一,这样在两司法解释的实施中就存在矛盾。比如,A公司与B公司签订合作建房合同,合同约定A公司出土地,B公司出资金,由B公司负责组织建设,A公司不承担建设及租售经营过程中的风险,无论项目赢利还是亏损,A公司固定分得5000万元(或固定房产)。上述约定条款符合《解释》24条规定的认定为土地使用权转让合同的条件,应当被认定为土地使用权转让合同,假设合作建房合同实质上符合土地使用权转让合同应具备的条件,属于有效合同,那么A公司固定分得的5000万元应是土地使用权转让价格。然而,若依据《解答》的上述规定,则上述约定条款属于保底条款,应被认定无效,而《解答》中规定的处理方法是:由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配项目利润。由此可见,有关保底条款的规定与《解释》24条的规定存在冲突。
对于《解释》与以前司法解释不一致的处理办法,《解释》第28条第二款作出了相应的规定,《解释》施行前最高人民法院发布的司法解释与《解释》不一致的,以《解释》为准。由此可以推出,《解答》中有关保底条款的规定在合作开发房地产领域受到《解释》的限制,由于《解释》第24至27条既规定了土地方不担风险只分固定利益,也规定了提供资金的当事人(投资方)不担风险只分固定利益的合同性质认定,因此保底条款在合作开发房地产领域已基本不再适用。
2、当事人以土地使用权、资金等作为共同出资的合同的认定
在实践中,也可能存在如下出资方式的合作开发房地产合同:当事人以土地使用权、资金作为共同出资的,主要有以下四种情况:(1)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方则以部分资金作为出资;(2)当事人一方以土地使用权和资金作为出资,另一方则以土地使用权作为出资;(3)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方也以土地使用权和部分资金作为出资。(4)当事人一方以土地使用权和部分资金作为出资,另一方以非资金形态的实物(如建筑材料)或劳务作为出资。实践中以第(1)种情形最为常见,第(2)、(3)种情形偶见于相邻地块的土地使用权人作为合作当事人的情形;第(4)种情形偶见于工程项目的材料供应商、施工承包商与房地产开发企业作为合作当事人的情形,特别是在开发企业拖欠工程款、材料款的情况下。
对于上述共同出资下的合作开发房地产合同性质的认定,即其是否可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同,由《解释》相关条款来看,仍是要综合参考“共同出资、共享利润和共担风险”这三大要素,其中最为关键的是承担风险,如合同中规定已包括土地使用权在内的权益出资的一方明确约定不承担风险,则仍可认定为名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同。
3、关于“共担风险”的确定
由上述可知,以土地使用权作为出资的一方是否共同承担风险是判定该合作开发房地产合同是否实为土地使用权转让合同的关键,故对“共担风险”的确定也就成为了进行上述认定的关键环节。
首先,何谓“风险”?根据《现代汉语词典》的释义,风险是指发生危险的可能性。2 笔者认为,合作开发房地产合同中需共同分担的风险是指合作开发房地产合同的履行的不利益的后果以及不能履行的后果。这里,共同分担的风险应为经营风险,主要指合作双方预期的利益目标不能实现或者不能全部实现的风险,而一般不包括由于一方过错导致的利益风险。例如,某合同中约定,甲提供土地使用权,乙进行投资,甲乙双方合作进行房地产开发,甲承担土地使用权证办理带来的风险,乙承担出资带来的风险及合作开发过程中的其它风险,甲获得房屋建成后的一半房屋面积或者按照当时的市场价格该部分房屋所对应的房价款作为收益。在这个合同中虽然没有明确约定甲方不承担经营风险,相反还约定了甲方应该承担办理土地使用权证带来的风险。但是从该合同甲、乙双方的权利义务的实质内容来看,甲实质上并不承担经营风险,只收取固定利益。因为,第一,办理产权证是甲方提供土地使用权的一个附随义务,是甲方履行合同必须履行的义务,是甲方的固有义务,不属于经营风险的范畴。第二,如房屋建成,甲将分得一半房屋面积;如房屋不能建成,甲也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款。也就是说,无论房屋是否建成甲均能获得相当于一半房屋面积的收益。因此,上述合同应该属名为合作开发房地产合同而实为土地使用权转让合同的范畴。
其次,如何判定合作开发房地产合同中是否存在体现“共担风险”原则的条款呢?笔者认为,在确定提供土地使用权的一方当事人是否承担经营风险时,不能仅把合同是否具有明确的不承担经营风险的约定作为判断标准,还要考虑合同中所约定的共同分担风险的比例。
“共担风险”不仅要求合作方共同承担经营风险,而且要求各方对经营风险的分担比例与各方所约定分享的利益比例大致相当,至少不应严重失衡。比如,合同约定,合作开发项目完成的,提供土地使用权的一方取得建成房屋(不论实际建成房屋面积是否增减)的一半,合作开发项目最终不能完成的,提供土地使用权的一方除无偿收回土地使用权外,既不承担合作开发活动中的其他损失,也不要求相对方给予经济补偿。在这种情况下,由于土地本身的不易灭失性,对以土地使用权作为出资的一方而言,如果合作开发房地产合同不能正常履行,其承担的风险仅为丧失一定期间可能的土地收益,而对于提供资金的一方,将实际上承担开发失败的几乎所有经济损失。这一合同当然属于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同。而如果将上述合同的相关条款修订为:合作开发项目最终不能完成的,提供土地使用权的一方也将能获得相当于该一半房屋面积的房屋价款的80%,其余20%作为其对合作开发项目最终不能完成的风险承担。该合同同样属于分担风险的比例与其就合作开发目标顺利实现时所约定分享的利益比例相比严重失衡的合同,不能将其认定为“共担风险”的合同。当然也有人认为,只要双方约定共担风险,就应认定为合作开发合同,风险的分担比例应当完全取决于当事人的自由约定,法律不应无端干预。但,笔者认为,如果法律对于当事人风险的分担比例完全不加干预,将给当事人规避《解释》第二十四条关于转性合同的规定留下巨大的空间。当事人很可能约定利益分配时一方享有固定利益,而风险分担时,该方承担极小的比例,甚至只是象征性的1%或更少。
由于合作开发的复杂性,在实践中有很多情形并非能够通过上述规定条件直接就可认定为土地使用权转让合同。实践中,很多合作项目的立项、规划等建设审批文件均办在土地方一方名下,而且在项目建成后房屋产权也办在土地方名下进行项目的销售、租赁等经营活动,在这种情况下,合同性质的判定工作就存在很大的难度。

二、名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的效力认定
在实践中,由于情况的复杂性,名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同也呈现出多样性,下面本文就其中争议较大的几种情况进行进一步的分析:
1、签订合作开发合同时,以土地使用权作为合作条件一方尚未取得土地使用权证,合同法律效力的认定
《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定,以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的,不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件: (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;据此,土地使用权证书的取得是土地使用权转让必须具备的条件,如在未取得土地使用权证书的情况下所签订的合作开发房地产合同被认定为土地使用权转让合同时,该合同的效力又如何认定呢?
的确,依照上述规定,土地使用权的转让方只有取得土地使用权证书才可籍此表明其为该出让土地使用权的权利主体,才能依法享有处分该土地使用权的权利,由此转让方未取得土地使用权证与受让方订立的土地使用权转让合同,就属于无权处分的情形。对无权处分行为的效力认定,《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”因此,根据对《合同法》的相关理解和当前的审判中“不轻易确认合同无效”的原则,笔者认为:没有取得土地使用权证而签署的合作开发合同应属于效力待定合同,提供土地使用权一方的行为属于无权处分行为,该无权处分行为在转让方取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准之前属于效力未定的法律行为。但该无权处分行为的效力待定不是无期限的,在当事人向人民法院起诉前,取得土地使用权证,就不宜确认该等合作开发合同无效。
2、以未完成25%投资的土地作为合作条件的名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同,法律效力的认定
同样,《城市房地产管理法》第三十七条第一款规定,以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的,不得转让;同时《城市房地产管理法》第三十八条规定:以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件: (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。据此规定,出让土地使用权的转让不仅应当取得土地使用权证书,还应达到一定的投资开发条件。如未达到上述25%开发投资比例而签订的合作开发合同被认定为土地使用权转让合同时,该合同的效力又如何认定呢?
笔者认为,《城市房地产管理法》作为行政性法律,其规范调整的主要是房地产开发经营行为,第三十八条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制,属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施,而非针对土地使用权转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。因此,该法所作出的转让的土地没有达到法定投资开发条件不得转让的规定,仅仅是从行政管理的角度,规定转让的土地不符合法定投资开发条件的,不得办理土地使用权权属变更登记手续。这属于因转让的标的物有瑕疵而致使土地使用权转让合同的转让方不能完全履行合同的问题,可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济,不能因而否认合同的效力。
此外,相关的司法实践也已支持了这一观点。在柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷案中,最高人民法院认为:“《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此,超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张,本院亦不予支持。”3 可见,即使未达到开发投资条件也并不影响被认定为土地使用权转让合同的合作开发合同的有效性。
3、以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同法律效力的认定
划拨土地取得是无偿的(开发成本除外),没有使用期限,因此《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规对划拨土地使用权的处分设定了较多限制性条件。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条就明确规定,“划拨土地使用权,除本条例第四十五条规定的情况外,不得任意转让、出租、抵押。” 由此,划拨土地使用权不得转让是法律、行政法规的强制性规定,如果违反,按照《合同法》第五十二条的规定,合同应当无效。最高院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为,辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得,尚未办理土地使用权出让手续及土地使用权变更登记手续,违反了有关法律规定,该协议应当认定无效。4 但随着商品经济的发展,尤其是土地市场的繁荣,使得一些划拨土地的使用权人为获取利益,将划拨土地进行转让的现象增加。在这一情况下,《解释》第十一条规定,“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效。” 由此,被认定为土地使用权转让合同的以划拨土地使用权作为合作条件的合作开发合同应当认定合同无效,但起诉前已经办理批准手续的,应当认定合同有效。

综上所述,由于合作开发房地产的复杂性和多样性,实践中须根据个案具体情况来认定一个“合作合同”是否为于名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同,对于合同效力的认定更应该具体情况具体分析。《解释》24条只是规定了一个原则上的认定标准,司法实践中尚需承办法官作出进一步的“解释”。当然,在实践中也有很多复杂的情况,所以对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力认定也是要具体分析的,相信随着司法实践的逐步增多,相关的规定会更加完善。


1参见最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第十四条:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”
2参见《现代汉语词典》(2002年增补版),商务印书馆2003年版,第337页。
3参见最高院(2004)民一终字第46号民事判决书。
4参见《民事审批指导与参考》,最高院民事审判庭编,2000年第1卷。