商标显著性理论与实践

显著性是指构成商标的文字、图形、数字、颜色或其组合从总体上具有明显的特色，即能够起到区别作用的特性。我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”显著特征，便于识别是商标应当具备的必要条件，在商标审查中被视为一种绝对标准 ，商标缺乏显著性意味着不能获得注册。商标的显著性是商标保护的灵魂，它不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。

缺乏显著性的情形

显著性的要求其实非常低，但是现实中还是有的商标因为缺乏显著性而被商标局驳回，一般以下情况将被认为缺乏显著性。

1、仅以变通形式，过于简单的几何图形构成的商标；
2、过于复杂的文字、图形或其组合的商标；
3、仅以一个或两个变通字体的字母构成的商标；
4、仅以变通字体的阿拉伯数字构成的商标，且指定使用在习惯以数字做型号或货号的商品上；
5、仅用常见的姓氏以普通字体构成的商标，且指定使用于日常生活用品与日常服务的；
6、民间约定俗成的表示吉祥的标志，且指定使用于日常生活用品或者日常服务的商标；
7、常用于商贸中的语言或者标志构成的商标，以普通形式的本商品的包装，容器或者一般商标的装饰性图形作商标的；
8、由企业或行业的普通名称、简称构成的商标；
9、非独创性的广告用语；
10、民族名称；
11、以常用的礼貌用语及普通的人称称谓作商标的；
12、本商品或服务的通用名称、仅仅叙述商品的产地、名称、特点、质量、数量等的标记（该规定按我国商标法不作缺乏显著性看待，被独立为不能获得注册的情形）。
13、其他

企业喜欢使用缺乏显著性商标

根据商标法理论，商标与它所指定的商品和服务越是没有联系，便越是具有显著性。商标有广告信息载体作用，厂商都期望尽量利用商标地向消费者传递相关信息。企业选择商标时总是有一些打“擦边球”的标记，希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等，不但能起到标识商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消费者印象深刻，增强了商品或服务的吸引力。有些缺乏显著性的商标从厂商的角度来看是一个好商标，越来越多的厂家开始使用“个性化”商标，投合人们的喜好，收到意想不到的宣传效果，在人们心目中留下很深的印象，如康师傅的“鲜の每日C”饮料（非注册商标）、美国卡夫食品在中国注册的“?珍”牌果味速溶饮品。

缺乏显著性的商标将面临几个问题：1、不能获得注册。缺乏显著性商标一般不能获得注册，即使获得也可能被撤消，张裕集团有限公司在葡萄酒类注册了“解百纳”商标，就因“解百纳”为制造葡萄酒的主要原料名称而被撤销注册。2、得不到保护。我国对缺乏显著性的商标不予注册，且未规定全面规范的措施保护缺乏显著性的商标，如果受到侵害，几乎得不到《商标法》和《反不正当竞争法》的保护。很多“个性化”商标被争相仿效，由于不能得到保护，厂家只好忍痛放弃很多有发展前途的“个性化”商标，而将其作为商品名称或广告语。

解决的办法

显著性还可以通过使用取得，不具有显著性的标志经过长期使用后，成为表达某种商品或服务的专用标志，获得了第二含义，成为具有显著性和识别性的商标。由于权利人一贯的卓越努力和不懈追求而赢得了消费者的信赖，使消费者在提到该商标的时候，不仅联想到组成该商标的文字、图形的原本意义，而且会联想到该商标所标志的商品或服务。例如，国内享有盛名的“五粮液”商标，曾被认为直接描述了该商品的主要原料，根据我国商标法的规定，不应获得注册，但由于“五粮液”商标的巨大声誉，该商标已具有了第二含义，自然也就具备了显著性，当然应获得注册。

我国商标法仅仅对已经使用的以地名注册的商标追认其有效性，并未规定不具有显著性的商标是否能够通过使用获得显著性，但在实务中却有大量成功的案例。“两面针”、“草珊瑚”作为商标在牙膏上使用，因叙述了商品的原料而不具有显著注，但因经过长期使用而获得显著性，最终商标局对它们予以注册；最典型的例子是“商务通”，“商务通”申请商标注册时被驳回，主要理由是“商务通”直接表示了本商品的功能、用途及特点等，缺乏显著性。而在复审中，商标评审委员会却通过了这一注册，商标评审委员会认为通过注册申请人的大力推广、宣传与使用，使得“商务通”一词与申请人发生了密切相联，产生了显著性，具有标识商品来源的作用，也即这一商标通过使用获得了显著性，可以得到注册。

作者：王律师 ，中国知识产权研究会高级会员
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法律博客：http://zscqls.blog.hexun.com/。

组建农村合作银行的重点法律问题

徐成涛


随着深入实施国务院国发【2004】66号“关于进一步深化农村信用合作社改革试点的意见”,中国银行业监督管理委员会及时制定了《农村合作银行管理暂行规定》，以致作为目前金融领域的新亮点——农村信用社组建农村合作银行，有了较为具体的操作依据。但农村合作银行的定位属混合型，既非股份制，也非合作制，是在合作制的基础上吸收股份运作机制的一种企业组织形式。因而,在实际操作中仍会出现较多问题。根据银监会2004年的检查结果显示，与其他类型的金融机构相比，农村信用社及农村商业银行违规问题比较严重，共有1057个机构被查处，占全部被查处金融机构的近一半。与此同时，农村信用社及农村商业银行共有166个高级管理人员被依法取消任职资格，占全部被查处人员的近70％。依法组建农村合作银行任务更显迫近,依法组建是农村合作银行健康发展的根基，处理组建中几个重点法律问题是成功组建农村合作银行的关键。
一、 律师在组建中的法律地位
《农村合作银行暂行规定》第二十八条规定：“农村合作银行股东代表大会应当实行律师见证制度，并由律师出具法律意见书。”律师在组建农村合作银行的法律地位的明确，原因在于组建农村合作银行涉及到许多经济、民事、行政、劳动人事政策及法律方面的问题，一个非法律专业人士很难把握其中错综复杂的法律关系，特别是对不断出现的最新条文的理解掌握运用。然而作为律师可从法律角度帮助和指导组建的圆满完成，并且在组建中遇到难以解决的问题时，律师会运用其所掌握全方位的法律知识，依法有效地克服，从而避免重复劳动，避免损失，避免犯罪。在组建农村合作银行过程中，律师的作用体现为①保障组建活动的合法性。②沟通和协调组建活动的相关当事人。③组建动作达到相应的经济效应和社会效应。因此，律师在组建活动中不可或缺。
二、募股程序的合法性
严格执行《公司法》，募集合法股金，规范开业程序是组建成功的法律体现。
（一）制定募股说明书，公开披露清产核资后的财务数据，未来发展预测，面临的风险因素等各方面的情况，实事求是做好宣传，公告时间不低于七天。
（二）对原农村信用合作社股金处置过程中注重做好宣传、解释工作，并要制定风险防范预案，防止因宣传不到位引起突发事件，特别是对于股金数额小，户数多，分散广的社员股，制定分期分批退股计划，防止清退时群众集中到柜台办理出现负面影响。
（三）股东代表的选举要体现民主、公平，既要考虑代表素质又要考虑广泛性。股东代表的提名和选举办法由筹备小组初审批后经全体股东过半数审议通过。
（四）要严格执行《公司法》等相关法律的规定，提前十五天对召开创立（股东代表）大会进行公告，将会议通知及会议材料以书面形式送达股东代表。
（五）与银监部门进行沟通，通过任职资格审查，防止不具备任职资格人选进入高管层，不能履行决策的监管职责，违背股民意愿。
（六）发起人、认股人经进行资格审查，在签订发起人协议和入股时，应及时收集入股人的身份证复印件、企业三年报表、营业执照复印件和企业董事会决议。法人投资入股的资格是审议的重点。根据中国人民银行的要求，是否具备向金融机构投资入股的条件是：
①要求入股法人连续近三年盈利。
②要求入股法人净资产达到30%以上。
③要求入股法人长期投资金不得超过50%。应注意的是，签订发起人协议的法人和自然人，如出现不能按期入股的，只能由其他发起人代为认购，不能更换发起人。
（七）创立大会律师全过程参与，出具法律意见。
三、原信用社的债权债务
按照《深化农村信用社改革试点方案》及《农村合作银行暂行规定》的要求，具备条件的农村信用合作社组建农村合作银行，这一行为本身就是转换经营机制，完善法人治理结构。也即党的十五大提出的企业改制。农村信用社作为一级企业法人，其改制是由一系列法律行为完成。因而必然产生一定的法律后果，特别是对原信用社的债权债务的承继产生直接的影响。
根据法律法规和当前企业产权制度改革的客观实际，除当事人另有约定外，被改制企业改制前的债权债务原则上应由改制后接受被改制企业资产的企业法人承担。不论改制采取何种形式，从法律上看，无非是企业法人的终止、变更和重新设立，原企业的资产和债权债务总有新的承继者。
《农村信用合作社县级联合社管理规定》明确，组建农村合作银行的信用社是企业法人，拥有独立的财产，独立享受民事权利和承担民事义务。法人以其全部财产作为从事民事活动的一般担保，并以具体财产偿还债务。农村信用社组建为农村合作银行仅是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并未中断法人人格的同一性。结合《公司法》第184条“两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”的规定，农村信用社组建农村合作银行可认定为新设合并，因而根据《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”《公司法》第184条也明确规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务应由合并后存续的公司或者新设的公司承继。”
需要指出的是：
①工商注册登记是企业法人设立、变更、终止的程序要件。是否经过工商注册登记应作为企业改制是否最终完成的重要标志。在审理改制相关案件中，信用社改制后已进行工商变更、设立登记的，应以新企业即合作银行为诉讼主体。如信用社改制后尚未工商变更、注销设立登记的，则应以信用社为诉讼主体，并以原有资产为限承担责任，信用社的财产占有权实际已发生转移的，应将取得该信用社财产的企业、单位或自然人作为共同被告，以其取得信用社财产为限承担连带责任。
②农村信用社组建为农村合作银行，农村信用社的债权债务转移是法定概括转移，并非约定转移，但《公司法》第184条明确规定：“公司合并应通知债权人，债权人有权要求公司清偿债务和提供相应的担保，不清偿债务或提供相应担保的，公司不得合并。”
农村信用社组建为农村合作银行本身是一个正在探索和复杂的系统工程，几乎每个信用社改制均有其独特之处。因此，笔者认为，在处理组建活动中的相关法律问题应具体分析，透过现象看本质，在对信用社的组建模式的明确，全面了解其法律意义后，再依法作出处理。
（作者系北京大学法学硕士生）
二○○五年九月二十九日