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中华人民共和国电子签名法

时间:2024-06-03 14:12:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9781
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中华人民共和国电子签名法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令

第十八号

《中华人民共和国电子签名法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日通过,现予公布,自2005年4月1日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛

2004年8月28日



中华人民共和国电子签名法

(2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)

目录


第一章 总则

第二章 数据电文

第三章 电子签名与认证

第四章 法律责任

第五章 附则

第一章 总则

第一条 为了规范电子签名行为,确立电子签名的法律效力,维护有关各方的合法权益,制定本法。

第二条 本法所称电子签名,是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。

本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

第三条 民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书,当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。

当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。

前款规定不适用下列文书:

(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;

(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的;

(三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;

(四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。

第二章 数据电文

第四条 能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。

第五条 符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的原件形式要求:

(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;

(二)能够可靠地保证自最终形成时起,内容保持完整、未被更改。但是,在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

第六条 符合下列条件的数据电文,视为满足法律、法规规定的文件保存要求:

(一)能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用;

(二)数据电文的格式与其生成、发送或者接收时的格式相同,或者格式不相同但是能够准确表现原来生成、发送或者接收的内容;

(三)能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。

第七条 数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。

第八条 审查数据电文作为证据的真实性,应当考虑以下因素:

(一)生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性;

(二)保持内容完整性方法的可靠性;

(三)用以鉴别发件人方法的可靠性;

(四)其他相关因素。

第九条 数据电文有下列情形之一的,视为发件人发送:

(一)经发件人授权发送的;

(二)发件人的信息系统自动发送的;

(三)收件人按照发件人认可的方法对数据电文进行验证后结果相符的。

当事人对前款规定的事项另有约定的,从其约定。

第十条 法律、行政法规规定或者当事人约定数据电文需要确认收讫的,应当确认收讫。发件人收到收件人的收讫确认时,数据电文视为已经收到。

第十一条 数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间,视为该数据电文的发送时间。

收件人指定特定系统接收数据电文的,数据电文进入该特定系统的时间,视为该数据电文的接收时间;未指定特定系统的,数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为该数据电文的接收时间。

当事人对数据电文的发送时间、接收时间另有约定的,从其约定。

第十二条 发件人的主营业地为数据电文的发送地点,收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的,其经常居住地为发送或者接收地点。

当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的,从其约定。

第三章 电子签名与认证

第十三条 电子签名同时符合下列条件的,视为可靠的电子签名:

(一)电子签名制作数据用于电子签名时,属于电子签名人专有;

(二)签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制;

(三)签署后对电子签名的任何改动能够被发现;

(四)签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。

当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。

第十四条 可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

第十五条 电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时,应当及时告知有关各方,并终止使用该电子签名制作数据。

第十六条 电子签名需要第三方认证的,由依法设立的电子认证服务提供者提供认证服务。

第十七条 提供电子认证服务,应当具备下列条件:

(一)具有与提供电子认证服务相适应的专业技术人员和管理人员;

(二)具有与提供电子认证服务相适应的资金和经营场所;

(三)具有符合国家安全标准的技术和设备;

(四)具有国家密码管理机构同意使用密码的证明文件;

(五)法律、行政法规规定的其他条件。

第十八条 从事电子认证服务,应当向国务院信息产业主管部门提出申请,并提交符合本法第十七条规定条件的相关材料。国务院信息产业主管部门接到申请后经依法审查,征求国务院商务主管部门等有关部门的意见后,自接到申请之日起四十五日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,颁发电子认证许可证书;不予许可的,应当书面通知申请人并告知理由。

申请人应当持电子认证许可证书依法向工商行政管理部门办理企业登记手续。

取得认证资格的电子认证服务提供者,应当按照国务院信息产业主管部门的规定在互联网上公布其名称、许可证号等信息。

第十九条 电子认证服务提供者应当制定、公布符合国家有关规定的电子认证业务规则,并向国务院信息产业主管部门备案。

电子认证业务规则应当包括责任范围、作业操作规范、信息安全保障措施等事项。

第二十条 电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书,应当提供真实、完整和准确的信息。

电子认证服务提供者收到电子签名认证证书申请后,应当对申请人的身份进行查验,并对有关材料进行审查。

  第二十一条 电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误,并应当载明下列内容:

(一)电子认证服务提供者名称;

(二)证书持有人名称;

(三)证书序列号;

(四)证书有效期;

(五)证书持有人的电子签名验证数据;

(六)电子认证服务提供者的电子签名;

(七)国务院信息产业主管部门规定的其他内容。

第二十二条 电子认证服务提供者应当保证电子签名认证证书内容在有效期内完整、准确,并保证电子签名依赖方能够证实或者了解电子签名认证证书所载内容及其他有关事项。

第二十三条 电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止服务九十日前,就业务承接及其他有关事项通知有关各方。

电子认证服务提供者拟暂停或者终止电子认证服务的,应当在暂停或者终止服务六十日前向国务院信息产业主管部门报告,并与其他电子认证服务提供者就业务承接进行协商,作出妥善安排。

电子认证服务提供者未能就业务承接事项与其他电子认证服务提供者达成协议的,应当申请国务院信息产业主管部门安排其他电子认证服务提供者承接其业务。

电子认证服务提供者被依法吊销电子认证许可证书的,其业务承接事项的处理按照国务院信息产业主管部门的规定执行。

第二十四条 电子认证服务提供者应当妥善保存与认证相关的信息,信息保存期限至少为电子签名认证证书失效后五年。

第二十五条 国务院信息产业主管部门依照本法制定电子认证服务业的具体管理办法,对电子认证服务提供者依法实施监督管理。

第二十六条 经国务院信息产业主管部门根据有关协议或者对等原则核准后,中华人民共和国境外的电子认证服务提供者在境外签发的电子签名认证证书与依照本法设立的电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书具有同等的法律效力。

第四章 法律责任

第二十七条 电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密未及时告知有关各方、并终止使用电子签名制作数据,未向电子认证服务提供者提供真实、完整和准确的信息,或者有其他过错,给电子签名依赖方、电子认证服务提供者造成损失的,承担赔偿责任。

第二十八条 电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失,电子认证服务提供者不能证明自己无过错的,承担赔偿责任。

第二十九条 未经许可提供电子认证服务的,由国务院信息产业主管部门责令停止违法行为;有违法所得的,没收违法所得;违法所得三十万元以上的,处违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三十万元的,处十万元以上三十万元以下的罚款。

第三十条 电子认证服务提供者暂停或者终止电子认证服务,未在暂停或者终止服务六十日前向国务院信息产业主管部门报告的,由国务院信息产业主管部门对其直接负责的主管人员处一万元以上五万元以下的罚款。

第三十一条 电子认证服务提供者不遵守认证业务规则、未妥善保存与认证相关的信息,或者有其他违法行为的,由国务院信息产业主管部门责令限期改正;逾期未改正的,吊销电子认证许可证书,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员十年内不得从事电子认证服务。吊销电子认证许可证书的,应当予以公告并通知工商行政管理部门。

第三十二条 伪造、冒用、盗用他人的电子签名,构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,依法承担民事责任。

第三十三条 依照本法负责电子认证服务业监督管理工作的部门的工作人员,不依法履行行政许可、监督管理职责的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附则

第三十四条 本法中下列用语的含义:

(一)电子签名人,是指持有电子签名制作数据并以本人身份或者以其所代表的人的名义实施电子签名的人;

(二)电子签名依赖方,是指基于对电子签名认证证书或者电子签名的信赖从事有关活动的人;

(三)电子签名认证证书,是指可证实电子签名人与电子签名制作数据有联系的数据电文或者其他电子记录;

(四)电子签名制作数据,是指在电子签名过程中使用的,将电子签名与电子签名人可靠地联系起来的字符、编码等数据;

(五)电子签名验证数据,是指用于验证电子签名的数据,包括代码、口令、算法或者公钥等。

第三十五条 国务院或者国务院规定的部门可以依据本法制定政务活动和其他社会活动中使用电子签名、数据电文的具体办法。

第三十六条 本法自2005年4月1日起施行。



化工行业执法监督检查办法(试行)

化工部


化工行业执法监督检查办法(试行)
1991年5月20日,化工部

第一章 总 则
第一条 为了保证化工管理部门和化工企业、事业单位严格执行国家法律、法规和化学工业部规章,全面提高执法水平,使化工行业执法监督检查工作规范化、制度化,根据国家关于加强执法工作的有关规定,结合化工行业实际,制定本办法。
第二条,化工行业执法监督检查的基本任务是:维护和促进化工管理部门依法行使职权,促进化工企业、事业单位依法生产、依法经营、依法做好各项工作,从而保证国家法律、法规和化学工业部规章在化工行业的正确实施。
第三条 化工行业执法监督检查必须坚持依法办事的原则,严格执法,作到公正、合法、及时。
第四条 化工管理部门执法监督检查工作的归口管理机构(以下简称为归口管理机构)是本部门法制工作专门机构或兼管机构。
化工企业、事业单位执法监督检查工作的归口管理机构是本单位法律事务工作专门机构或兼管机构。
第五条 化工行业执法监督检查的基本依据是:
(一)全国人大及常务委员会制定、发布的法律;
(二)国务院制定、发布或批准、发布的行政法规;
(三)化学工业部制定、发布或与有关部门联合制定、发布的规章;
(四)国务院有关部门制定、发布的规章;
(五)各省、自治区、直辖市制定、发布的有关地方性法规和规章。
化工行业执法监督检查要特别注意依据国家有关化工方面的法律、法规和化学工业部规章开展具体工作。
第六条 本办法所称的部门,是指化学工业部、省一级主管化工的厅局和市、县化工主管局以及由政府授予行政管理职能的化工公司。
本办法所称的机构,是指设在部门内的司局、处室、科股。
第七条 本办法适用于各级化工管理部门。化工企业、事业单位在组织自查或配合上级管理部门进行执法监督检查时,亦应执行本办法的有关规定。

第二章 归口管理机构及其职责
第八条 化工管理部门和企业、事业单位应根据本部门、本单位的实际情况,建立、健全经济法制工作机构,做好执法监督检查的归口管理工作。
第九条 化学工业部执法监督检查的归口管理机构是化学工部政策法规司,其主要职责是:
(一)制订执法监督检查工作规划和年度计划;
(二)建立、健全执法监督检查工作制度;
(三)负责全行业执法大检查的组织工作;
(四)负责化学工业部各项组织进行执法监督检查的综合平衡和组织协调工作;
(五)配合国家有关部门组织进行执法监督检查。
第十条 其他化工管理部门组织进行管理机构的主要职责是:
(一)制订本地区化工行业执法监督检查的年度计划,并组织实施;
(二)负责本部门组织有关专业执法监督检查的审核把关;
(三)配合化工行业上级管理部门或国家及地方有关部门组织进行执法监督检查。
第十一条 化工企业、事业单位归口管理机构的主要职责是:
(一)制订本单位执法监督检查的年度计划,并组织实施;
(二)负责对本单位规章制度的合法性进行审查把关;
(三)配合化工管理部门或国家及地方有关部门组织进行执法监督检查。

第三章 执法监督检查的内容
第十二条 化工行业执法监督检查包括以下两个层次的工作:
(一)在化工各项专业工作中的执法活动;
(二)对化工行业有关部门和单位执法情况的监督检查活动。
第十三条 化工管理部门必须在其法定职权范围内开展各项管理活动。对缺乏法律依据或国家政策依据的管理活动,化工企业、事业单位有权提出异议,开展该项活动的化工管理部门应及时予以澄清,否则,有关基层单位有权拒绝。
第十四条 化工行业各项专业检查是本专业执法监督检查的重要形式,具体组织时应做到:
(一)程序合法;
(二)检查目的、范围明确;
(三)以法律、法规和规章的规定为依据;
(四)需要把法律规定具体化的检查,在进行检查之前应依法规范性文件,公布检查标准,避免检查人员的主观随意性。
第十五条 本办法所指的化工行业各项专业检查,包括下列有组织的检查活动:
(一)化工企业“三创”(即创无泄漏工厂、清洁文明工厂、六好企业)及学吉化方面的检查活动;
(二)化工企业升级方面的检查活动;
(三)化工质量检查、认证活动;
(四)有关生产许可证方面的检查活动;
(五)化工计量方面的检查活动;
(六)有关锅炉、压力容器方面的检查活动;
(七)化工节能方面的检查活动;
(八)化工安全卫生检查活动;
(九)化工环境保护方面的检查活动;
(十)化工财务方面的检查活动;
(十一)化工统计方面的检查活动;
(十二)化工档案工作方面的检查活动;
(十三)其他专业检查活动。
以上级部门或国家及地方综合监督部门名义在化工行业组织的有关专业检查,以及化工管理部门进行调查研究、指导工作所涉及的检查事项,均不在前款之列。
第十六条 对化工管理部门和企业、事业单位执法情况进行监督检查的内容包括:
(一)在经济活动中贯彻执行国家法律、法规和化工部规章的情况、采取的措施、取得的效果;
(二)贯彻实施中存在的问题及其原因;
(三)对违法行为的处罚情况;
(四)本部门、本单位经济法制工作机构是否落实、人员是否配齐、制度是否健全。

第四章 执法监督检查的方法和步骤
第十七条 化工行业执法监督检查采取定期与不定期相结合、自查与抽查相结合、本行业与有关专业监督部门或综合部门相结合的方法进行。
第十八条 化工管理部门和企业、事业单位对本部门、本单位执法情况的自查,可结合日常工作、制订计划,自行组织。
第十九条 化工行业执法大检查由归口管理机构会同有关机构协商后提出计划,经本部门和主管领导批准,按以下步骤进行:
(一)宣传动员;
(二)有关部门和单位自查;
(三)上级主管部门组织抽查;
(四)总结及进行奖惩。
第二十条 化学工业部各项专业检查按以下步骤进行:
(一)每年1月底以前,组织专业检查的司局向归口管理机构提出本专业本年度的检查计划,由归口管理机构综合汇总;
(二)化学工业部成立检查审定小组(具体由部领导和办公厅、政策法规司、生产综合司、计划司、经济调节司、劳动安全司负责人组成),对汇总后的各项专业检查计划,按照精简、合法的原则逐一进行审核,并提出检查计划报部长批准;
(三)经批准的检查计划,由归口管理机构及时通知有关专业机构及负责人,并发给《化学工业部检查证书》。检查组负责人应召集有关专业人员拟定具体检查方案,确定参加检查工作的人员名单;
(四)在进行检查之前,检查人员应集中学习或培训,掌握检查目的、范围、内容和标准,严格检查工作的有关纪律;
(五)对基层单位检查时,必须采取认真负责的态度,通过听(汇报)、查(资料)、看(现场)、议(问题)等方法,认真了解、掌握情况,并及时与基层单位领导交换意见,帮助改进工作;
(六)检查结束后,应认真作出总结。拟对被查单位采取注销有关生产证书、取消有关荣誉称号或其他处罚措施的,检查组或有关专业负责人应提出处理建议和依据,经主管部领导批准后,以部名义作出正式决定,并及时通知有关单位,同时抄送归口管理机构备案。
其他化工管理部门可参照前款规定的步骤,实施各项专业检查。未经部门领导批准,不得自行组织实施专业检查活动。
第二十一条 化工行业执法监督检查的对象(部门或单位),认为有关检查处理决定侵犯其合法权益的,凡符合《中华人民共和国行政复议条例》或《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受案范围的,有权向主管部门申请复议或向人民法院提起诉讼。
第二十二条 根据《中华人民共和国行政诉讼复议条例》的规定,化学工业部规章应作为化工行政复议的重要依据。各级化工管理部门和企业、事业单位和归口管理机构应主动通过《化学工业部法规性文件汇编》全面了解、宣传化学工业部规章,并严格贯彻执行。

第五章 奖 惩
第二十三条 化工管理部门和企业事业单位要定期总结执法监督检查的工作情况,对作出显著成绩的,应给予表彰、奖励。具体形式分为:通报表扬、授予荣誉称号、授予奖品或奖金、提级、提职五种。上述五种形式可以单独使用,也可以同时并用。
第二十四条 有下列情形之一的,主管部门依照本办法给予惩处:
(一)违反本办法第十三条,化工管理部门对基层单位的异议不予澄清以致影响工作的,给予批评教育,并责令有关工作人员作出检讨;情节严重的,给予通报批评;
(二)违反本办法第二十条,不遵守程序规定实施的专业检查,造成严重后果或恶劣影响的,对直接责任人员和负责人给予纪律处分;
(三)违反本办法第二十二条,有关化工管理部门或企业、事业单位因不了解化学工业部规章而违法的,除按有关规定处理外,根据情节轻重,对该部门或单位归口管理机构负责人给予批评教育或纪律处分;
(四)检查人员丧失原则、弄虚作假、玩忽职守、滥用职权、向被查单位收取钱财的,根据情节轻重,给予纪律处分。
前款规定的纪律处分具体形式分为:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除八种。
第二十五条 违反本办法,情节特别严重的,依法追究法律责任。

第六章 附 则
第二十六条 各省、自治区、直辖市化工管理部门可根据本办法制定实施细则。
第二十七条 本办法由化学工业部负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起试行。


浅谈我国审前准备程序理念转变

梁玉茹


[内容提要]

民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制,也是敞开的法律大门中的第一关卡,因此有关它的制度设计、理念转变合理与否,意义显得尤为重大。笔者认为,合理的制度设计固然是程序权利实现不可或缺的重要组成部分,但蕴含在其内的理念转变才是最为根本与关键的。通过借鉴国外合理的理念模式,结合我国国情提出了我国审前程序理念应转变的方向,即由超强的职权主义干涉理念转为充分尊重当事人的私法自治理念。但同时亦不应全权否定法官的作用,并简要提出一些相应制度构建与完善。


[关键词] 审前准备程序 当事人主义 职权主义 理念转变



民事审前程序是当事人起诉与法院审判的一个中间过滤机制,也是敞开的法律大门中的第一关卡,即诉讼程序自当事人有诉起,具体法律程序模式便是相应进入到诉讼第一程序----审前准备阶段。“不打无准备之仗”这句经典的话放之四海而皆准。这也正是各国不约而同选择审前准备程序的理由之一。民事诉讼法作为民法的程序法,具有实现权利保障,解决民事纠纷,维护和实现社会秩序、经济秩序等目的。其中贯穿始终的任务是通过一系列合理程序制度的设计,来实现当事人的实体权利保障。而民事审前准备程序的设置无疑为此作出了不可磨灭的贡献。它不仅有助于司法公正的实现,还有助于实现实体公正,提高司法效率。那我们就从这里作为切入点,探讨理念转变及相关问题。良好的开端是成功的一半。如果审前准备能成为一个良好的开端,那么会为以后进行的各个阶段奠定一个稳固的基础,并对程序权利的完整实现,最终保障实体权利的实现起着首当其冲的作用。所以我们且把视角聚焦到各国审前准备程序上,当然先从自我检查始。

一 我国超职权主义干涉理念原由浅析
民事诉讼是以国家权力解决以私法关系为内容的纠纷的程序。 正因为其解决内容的民事性质,使其与刑事诉讼大相径庭。“不告不理”是民事理论构建的基础,当事人基于意思自治原则,对自己的实体权利自由处分。而这些实体权利恰恰是民诉所要处理的对象,依意思自治原则,在诉讼之外的司法领域内,不论纠纷是否存在,法院原则上均不主动干预。同样道理,即使民事纠纷进入诉讼领域,法院仍应最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性 ,坚持没有争执即不干预的根本原则。亦即,在民事诉讼中,案件的争点及审理对象和范围应由当事人自身决定,法院不应以职权横加干涉。否则,必然侵害到当事人的处分权,其程序主体地位也必然受到影响,整个当事人主义的诉讼机制也会受到结构型破坏。而此两种截然不同的在案件中的主体地位,渗透着两种理念,即法官占主角的超职权主义干涉理念,在我国有着较稳固的土壤;当事人占主角的当事人私法自治理念,在其他国家广为流传。
首先看看我国审前准备程序,具体内容主要有:⑴向当事人送达有关的诉讼文书,具体包括,人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状,如果被告提出答辩状的,人民法院应当在收到答辩状及其副本之日起五日内将答辩状副本发送原告,被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理。⑵告知当事人诉讼权利义务,法院可在案件受理通知书或应诉通知书中书面告知,也可以口头告知。⑶组成合议庭,并在组成后的三日内告知当事人合议庭组成人员。⑷合议庭人员认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据。⑸追加必须共同进行的诉讼当事人。
浅浅一读,似乎便能感觉到我国法官脱离中立地位,转而积极参与庭前准备的高度热情。细分析,职权主义模式在我国审前程序的存在,即当事人必须通过法院来向对方提出要求和主张,法院依职权来调查收集证据或确定裁判的范围等,原来是有着合法的依据。暂不论传统的自然经济以及超强的宗族统治为我们的传统诉讼观念留下了厌讼的种子,给职权主义的发挥提供了契机;几千年来的“中央集权,高度统一”就早已把当事人的地位定位到被纠问被动状态。加上大陆法系以及前苏联立法模式对我国民诉立法的影响,我国审前准备程序透漏出的超强职权主义也就不足为怪。“没有调查就没有发言权”,在进一步评价之前,有必要看看其他国家。

二 其他国家审前程序理念的相似点的归纳
英美法系的国家审前程序模式大都采取当事人进行主义,即由当事人和其律师确定诉讼争点和范围、内容,法官只是消极地等着裁判,那句“没有当事人就没有法官”的法谚足以一言蔽之。在研究其理念之前,先通过比较法学家给我们提供的众多详尽的资料,简单了解两大法系的审前程序制度构建,再研究其合理制度背后的理念支持。
大陆法系是以德国为典型的法官主导型审前程序,英美法系则是以美国为典型的当事人主导型审前程序。其中审前程序最具成效的当属美国,其审前准备的进行与展开主要由当事人操纵,无论是双方当事人之间为了明确争点而交付诉状和答辩状,还是双方当事人在庭外向对方收集和提供与案件有关的信息和证据,[前者称为诉答程序,后者是发现程序。]但是为防止双方滥用发现程序,提高诉讼效率,美国加强了法官对审前程序的管理,并于80年代对其进行改革,1983年专门规定了审前会议制度,即由法院召集当事人双方包括其律师,共同分析案件并整理争点和证据,并由法院加以固定,法院还可以促成和解。美国民事诉讼通过专门设立以发现程序为主的审前准备程序,避免了当事人以突袭之法取得胜诉判决,保障双方当事人始终处于平等对抗的地位;并且通过明晰争点,使双方无争议部分不再进入法庭,大大简化法庭的工作。经过审前程序,事实已暴露无疑,双方所持有的证据和信息以相互充分了解,孰优孰劣,庭审胜败已显而易见。故法官若稍加推动,就有可能促使纠纷和平解决。现在美国将近95%的民事诉讼案件经过审前准备程序就以和解告终。剩下只有不超过5%的案件进入庭审,由此可窥见审前准备程序的巨大功效。
法国的审前准备程序也是非常有特色的,先通过协商诉讼,将案件予以分类,决定是进入审前准备程序还是直接开庭审理,同时加强准备程序法官的职权,大大加快了审前程序的进度,而法国对审前准备程序本身所达标准要求很高,为进一步简化开庭审理打下了良好的基础,简而言之,法国民诉中审前准备程序可以说是保障当事人自由处分权利和法官适当介入管理结合很好的一个范例。
其他诸如德国、日本等国家也有其各显神通的审前准备程序,如德国对一步到庭的合理改革,以及对证据失权效力的规定,日本对庭前准备的具体细化等不在这里一一赘述。但从各国立法与司法的情况来看首先可以肯定大家共同的选择——审前准备程序,的确为民事诉讼法合理的程序模式立下了汗马功劳,为当事人纠纷解决提供了坚实的程序权利保障。
纵观世界其他国家的审前程序,固然两大法系国家的审前准备程序有着很大的不同,但他们却有着相同的宗旨即在此程序中为双方当事人提供相互交换证据,明确争点的机会,使其能在充分准备的基础上进入法庭,享有充分、平等的辩论权,并通过庭前的整理争点,逐出那些不必要进入法庭的案件,简化法庭审理,提高庭审效率。究其宗旨背后,发现这些国家审前程序里,都蕴含着很关键的一个共同的理念,即当事人私法自治理念,其表现是准备程序是由当事人依自己的行为启动或终结审前程序,并全权决定最终进入法庭审理的内容,充分体现了私法自治原则在民诉中的延伸,用合理的“不告不理”程序给当事人一个圆满的答复。

三 我国审前程序理念转变的必要性及方向
借用两百多年前的德国诗人诺瓦利斯的“一切知识都可源于比较”的经验,以及孙子兵法讲述的“知己知彼,百战不殆”的启示,看看我国审前程序理念需要完善的理由。
首先通过研析我国的审前准备法条规定,以及和上述颇有成效的其他国家的审前程序的比较,可品出我国审前准备根本不具有国外审前阶段的完整功能,即确定争点,收集证据以及促成和解等功能。争点基本无法在庭前阶段形成,在具体实践中,争点整理工作不但是在庭审中进行,而且还是由法官来做。证据在庭前阶段由于我们实行的随时提出主义,也无法固定。换句话说,我国审前程序只是起到了法官积极参与的作用。法官在此程序中忙于调查收集证据,尤其在庭审改革之前,长期采取“四步曲”的做法,法官积极收集证据,并乐于进行调解,说服双方当事人接受其提出的调解协议,只有调解不成,才无奈进入开庭审理。而此时的开庭,法官早已把事情弄得水落石出,仅流于形式。
虽然在90年代后,法院系统为避免此种先定后审的怪现状提出了“一步到庭”的改良方案,但由于其存在过多的盲目、不确定因素,在实际应用中却造成了欲速则不达的不良后果。不论是先定后审,还是绝对推崇一步到庭,都是有悖于诉讼规律的。这些做法未严格分清审前与庭审程序的功能差异,审前应有功能未发挥出来,应在庭前完成的事放在庭审中完成,或应在庭审中完成的事放在庭审准备中完成,由此既可能造成庭审形式化也有可能造成庭审迟延甚至审判的突袭,导致诉讼不公正和效率低下。说得危言耸听点,现有的审前程序实际践踏了其应作为庭审第一关的基本功能,但最根本的还是我国审前程序对私法自治理念的背离。美国大法官福兰克弗特曾说过,“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”,即程序自由是程序保障的价值前提,如果违背了根本的自由原则(包括当事人的诉权和法官的审判权),架构在其上的程序也自然不具有合理性。
既然如此,我们就有了足够的理由来完善我国的审前准备程序。
笔者认为,我国审前程序的改革应自最根本的理念转变起,首先法官要树立意思自治的理念。不但要从审前程序起,还要进行到底。贯穿于整个民事诉讼过程中,充分保障当事人的程序权利,在合理的程序结构中实现其实体权利。
有了此理念,其他审前程序模式设计就迎刃而解。争点也好,证据也罢,交由当事人自己解决,既由当事人决定审判的对象,并提出主张的范围,确定争点的多少,并且自己收集证据。当然充分尊重当事人意思自治,并不意味着法官“守株待兔”,一味纵容当事人主义,则会出现美国历史上曾屡禁不止的当事人滥用程序而拖延诉讼的规避法律行为。所以法官应当限期交换证据,决定期日,并召开非正式协商会议明确争执点,指导当事人举证,并发挥我国调解优势,引导当事人“胜利会师”。另外还有关键的一点,参与庭前准备的法官与庭审法官一定分开,否则又掉进了换汤不换药的旧窠。与此相应还有一些必要制度的构建,如举证时限制度,集中审判制度等,没有了这些程序保障,审前程序也会功亏一篑。
最后补充一点,并不是所有的案件都应该统统交由审前准备程序,可以实行繁简分流。对于那些事实清楚、争议不大、证据比较明确的案件,在双方当事人交换诉答状后即可直接开庭。而对于复杂案件就应该毫不犹豫交给审前准备程序来完成。

综上所述,通过最根本和关键的理念转变后,当大多数法官能从“主宰型”转变为“主导型”,从过去调解型转为裁判型,真正完成思想上的革命后,则必定能为我国现在的庭审改革奠定一个良好的基础。


参考文献:

[日]兼子一\竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》
[日]谷口安平著,王亚新\刘荣军译:《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版