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南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法

时间:2024-07-22 21:36:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8707
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南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法

江苏省南京市人民政府


市政府办公厅转发市国资办关于《南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法》的通知


宁政办发〔2004〕108号



各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:


经市政府同意,现将市国资办拟定的《南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法》转发给你们,请遵照执行。

二○○四年八月六日



南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法



(市国资办 2004年7月)


第一章 总 则

第一条 为加强本市市属国有企事业单位(以下简称“改制单位”)改制中不良资产的管理,规范不良资产申报、核销、移交、处置等行为,防止国有资产流失、确保国有资产完整,根据《企业国有资产监督管理暂行条例》(国务院令第378号)、国务院国资委《关于印发国有企业资产损失认定工作规则的通知》(国资评价〔2003〕72号)和《市政府办公厅转发市国资办等部门〈关于进一步规范企业改制中国有资产管理工作的意见〉的通知》(宁政办发〔2004〕29号)等法律法规及有关文件精神,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所指的不良资产,是指改制单位在财产清查过程中清查出的难以取得法定依据、由中介机构职业判断和客观评判后认定实质已形成损失、并经市国有资产授权经营公司(以下简称“授权经营公司”)董事会或主管部门领导班子集体决议批准核销后作账销案存处理的资产。具体包括:

(一)难以回收的应收款项;

(二)难以再获得经济利益的长期投资;

(三)长期积压、质次、损坏的存货;

(四)报废、损坏、待报废的固定资产和在建工程;

(五)其他。

第三条 改制单位在财产清查过程中清查出的事实确凿、证据充分的已丧失使用价值或转让价值的资产,依据国家财务会计制度和清产核资政策规定认定为损失,经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体决议批准后予以核销。

第二章 不良资产申报与核销

第四条 不良资产的申报与核销按以下程序进行:

(一)改制单位应按照《关于国有企事业单位改制中开展财产清查工作的通知》(宁国资办〔2004〕8号)的规定,开展财产清查,做到全面彻底、归属清晰、账实相符、不重不漏。在财产清查过程中,要特别注意加强对内部独立核算单位、分散在别处或异地的分公司、办事处、门市部、经销点、子公司、参股公司等单位的清查,以及对租入、租出、共用、有偿和无偿使用等资产的清查。

(二)改制单位应在严格把关、层层落实责任的基础上进行清理,对清查出的不良资产逐项逐笔说明核销原因,由相关业务经办人员、鉴定人员及技术负责人、相应的班组、车间、财务部门、内部审计部门、纪委负责人、单位负责人签字确认。

(三)改制单位清查出的不良资产应经中介机构审计,由中介机构出具专项审计报告,就是否建议核销及核销数额发表明确意见,并提供审定的不良资产汇总表及明细表。

(四)改制单位应对不良资产审定的结果及相关资料进行公示,接受职工的查询,公示时间不得少于7个工作日。改制单位应对公示情况(包括时间、地点、内容、方式、职工意见等)做出书面说明。改制单位的董事会或领导班子根据中介机构审计意见和公示情况,对不良资产核销形成决议,上报授权经营公司或主管部门。

(五)授权经营公司董事会或主管部门领导班子对改制单位上报的不良资产进行审核,对准予核销的不良资产应形成集体决议,出席会议的董事会的董事或领导班子成员应分别签署意见,并承担相应责任。

(六)授权经营公司或主管部门应将批准核销不良资产的集体决议、不良资产专项审计报告、经集体决议批准核销的不良资产的汇总表、分类汇总表和明细表、有关公示情况等材料装订成册,作为评估报告的附件,一并报市国有资产监督管理机构(以下简称“市国资监管机构”)备查。

第五条 难以回收的应收款项的核销,应采取逐笔清理、逐笔核销的方法进行,不得按照总额比例法直接核销。

第六条 授权经营公司、主管部门及改制单位对不良资产负有监管责任。

第七条 改制单位根据授权经营公司或主管部门准予核销不良资产的集体决议,对不良资产作账销案存处理,单独设账,并作为会计账簿中其他辅助性账簿进行核算管理。

第三章 不良资产移交

第八条 授权经营公司应当指定其内部相关部门承担不良资产处置职责,或者将已核销的不良资产整体移交到市国资监管机构指定的专业不良资产处置公司进行处置管理。

主管部门应当指定其内部相关部门承担所属单位改制中的不良资产处置职责。主管部门所属单位改制结束后,经市国资监管机构批准,可以将已核销的不良资产整体移交到市国资监管机构指定的专业不良资产处置公司进行处置管理。

第九条 改制单位已核销的不良资产必须全部移交,移交单位与接收单位应签订移交协议,明确不良资产产权归属。但改制单位对移交的不良资产仍负有配合追索、提供资料等义务。

根据不良资产处置需要,在明确不良资产产权归属的前提下,交接双方可以签订委托代管协议或者在移交协议中签订委托代管条款,债权性资产可暂不变更债权主体。

第十条 移交的不良资产项目、数量、金额应与集体决议核销的内容一致。改制单位不得擅自处置已核销的不良资产,因特殊原因在移交前已处置的,应说明原因,并在移交时将处置收入一并移交,不得截留。

第十一条 接收单位接收不良资产时,应依据移交协议的标的,对实物性资产,进行现场勘查、盘点、记录、标识等清理工作;对债权,应及时发函通知债务人;对股权,按有关股权变更的规定执行。同时,设置会计账簿,建立会计核算体系,做到账实相符、账账相符。

第四章 不良资产处置

第十二条 授权经营公司或主管部门应结合实际情况,根据本办法制定不良资产的处置管理办法,并报市国资监管机构备案。对同类或单项单笔不良资产进行处置应制订处置方案,选择处置方式,执行集体决策制度。

第十三条 不良资产处置原则上应采用拍卖、竞投等公开竞价方式;确需采用协议转让、回购等其他处置方式的,由授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定。

第十四条 实物性资产的协议处置价一般不得低于该实物性资产的评估价或重估价。经技术鉴定后,对已无利用价值或无残值的实物性资产,经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定后,作销账处理。

第十五条 债权的处置可采用信函催讨、电话催讨、上门催讨、诉讼等方式。对已取得确凿证据催讨无望的债权,经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定后,作销账处理。对于无法全部收回但按一定折让采用协议转让方式可以收回的债权,经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定后,按折让后金额将债权处置变现,并对该债权作销账处理。

第十六条 股权的处置按国家相关法律法规的规定进行,其协议处置价一般不得低于该股权享有被投资单位账面净资产的份额或该股权的评估价。

第五章 不良资产处置收入与费用

第十七条 处置收入是指对不良资产进行处置变现的收入,包括实物处置收入、债权回收收入、股权及其他权益处置收入等。

处置费用是指在处置不良资产过程中所发生的差旅费、诉讼费、中介费以及经批准的其他费用。

第十八条 授权经营公司或主管部门发生的处置收入与处置费用,必须配比。处置收入必须专户存储。处置费用报市国资监管机构批准后,可采取收支挂钩、据实列支、总额包干等方式,从处置收入专户中拨付。

第十九条 授权经营公司、主管部门应将处置收益纳入授权经营公司或主管部门产权转让收入,实行统一管理,主要用于职工养老保险费和医疗保险费。


第六章 会计报表与档案管理

第二十条 授权经营公司、主管部门应按季编制已处置不良资产明细表、处置收入明细表、经费收入支出明细表,并报市国资监管机构。

第二十一条 授权经营公司、主管部门必须按照国家档案管理的有关规定,严格管理不良资产处置的档案。不良资产核销与处置的相关资料必须真实、完整。

第七章 监督检查与奖惩

第二十二条 授权经营公司、主管部门应接受市国资监管机构对其不良资产处置工作的监督和管理。

市国资监管机构对授权经营公司、主管部门不良资产处置情况进行检查,检查内容主要包括处置方案、处置方式、处置程序、账户设置、处置收益管理等。市国资监管机构可根据授权经营公司、主管部门对不良资产处置的情况,聘请中介机构对其处置业务、财务状况进行审计。

第二十三条 对于在不良资产处置过程中有突出表现的有功人员,应予以表彰或奖励。

第二十四条 对发生以下行为,造成国有资产损失的,市国资监管机构对授权经营公司、主管部门的相关人员依法进行处理;构成违纪的,移送纪检、监察部门处理;触犯刑律的,由司法机关追究其刑事责任:

(一)未经规定程序审批同意,放弃公司应有、应得权益;

(二)超越权限或未经规定程序审批同意擅自处置资产;

(三)玩忽职守,造成债务人逃废债务;

(四)隐瞒或截留处置资产和处置收入;

(五)弄虚作假,任意夸大或缩小资产损失;

(六)内外勾结,串通作弊,压价处置资产;

(七)暗箱操作,内部交易,私下处置;

(八)泄露商业秘密;

(九)非法牟取个人利益;

(十)其他可能造成资产损失的行为。

第八章 附 则

第二十五条 专业不良资产处置公司对不良资产的处置管理工作适用本办法的有关规定。

第二十六条 市直属改制单位的不良资产核销程序参照本办法第四条执行,经市国资监管机构批准核销后,将不良资产整体移交到市国资监管机构指定的专业不良资产处置公司进行处置管理。

第二十七条 市属集体企业不良资产核销及处置参照本办法有关规定执行。

第二十八条 本办法由市国资监管机构负责解释。

第二十九条 本办法自发文之日起施行。



化学工业产品质量监督检验管理办法

化工部


化学工业产品质量监督检验管理办法

1986年7月8日,化工部

第一章 总则
第一条 为了加强对化学工业产品的质量监督检验工作,促使化工生产企业贯彻执行产品技术标准,提高化工产品质量和经济效益,以适应社会主义现代化建设和人民生活的需要,根据国务院批准的《产品质量监督试行办法》的有关规定,特制定本办法。
第二条 产品质量监督检验,是各级质量监督部门和质量监督检验机构,根据产品技术标准对企业的产品质量进行监督和检验,以促进企业不断提高管理水平和产品质量水平的重要措施,也是维护人民的经济利益和安全、健康的重要保证。
第三条 化工产品的质量监督检验工作,实行统一领导,分级(部、地方、企业)管理。化学工业各级主管部门和企业可设置质量监督检验机构,配备一定的专业人员,承担本部门、本单位的产品质量监督和检验任务。

第二章 机构和职责
第四条 化学工业部科学技术局负责全国化工系统的产品质量监督检验的归口管理工作,其主要职责是:
1.贯彻国家有关产品质量监督检验工作的方针、政策,制定化学工业产品质量监督检验管理条例及有关规章制度,组织编制化工产品质量监督工作的长远规划和年度计划,并检查计划执行情况;
2.统一规划、组建和归口管理化工部各专业的产品质量监督检验测试中心,组织监督检验网,开展化工产品质量监督检验工作;
3.指导和检查各省、自治区、直辖市化工厅(局)及计划单列城市化工局主管的化工产品质量监督检验工作。
4.监督和检查企业对产品技术标准的贯彻执行,组织国家和部监督性产品质量抽查工作,并向有关部门反映产品质量情况、存在问题及建议;
5.组织对国家优质品、部优质品、实施生产许可证产品的质量检验和复查工作,组织产品质量认证工作;
6. 对产品质量的重大争议组织仲裁;
7. 组织质量监督检验工作的技术交流和人员培训。
第五条 各省、自治区、直辖市化工厅〔局)和计划单列城市化工局可设置质量监督部门,配备专人管理,其主要职责是:
1.贯彻上级有关产品质量监督检验工作的方针、政策、制定本地区质量监督检验的管理办法,编制本地区质量监督工作的长远规划和年度计划。
2.负责各级标准的贯彻执行,组织检查本地区化工企业的产品质量,定期分析产品质量情况,提出提高产品质量的意见和要求,协助企业解决有关保证产品质量检验所必须的物质技术条件,加强对企业质量监督检验机构的管理。
3.与当地标准化管理部门协商,组建和管理地方化工产品质量监督检验测试站,组织本地区优质产品、实施生产许可证产品、实行产品质量认证等工作的预审和复查工作,组织本地区产品的经常性监督检验工作。
4.处理本地区产品质量监督检验工作中的质量问题和产品质量的争议。
5. 组织本地区质量监督检验工作的技术交流和人员培训。
第六条 化工部各专业产品质量监督检验测试中心是化工部授权具有第三方公正地位的法定监测机构。监测中心原则上设置在部直属科研院(所),原行政隶属关系不变.其质量监督检验业务由化工部科技局归口管理。具体工作按《化学工业部产品质量监督检验测试中心管理办法》规定进行。
第七条 地方化工产品质量监督检验站(简称质检站)是地方授权具有第三方公正地位的法定监测机构,质检站原则上要设置在地方化工科研院(所)。质检站的管理办法和工作任务可根据地方标准化管理部门的有关规定并参照《化学工业部产品质量监督检验测试中心管理办法》由地方主管部门制定。
第八条 化工部各专业产品质量监测中心与地方化工产品质量监督检验站,在专业范围内要加强技术指导和业务联系,在承担产品质量监督检验任务中要相互配合,分工协作,各地方质检站经监侧中心审查认可后,组成各专业产品质量监督检验网。
第九条 各企业(包括乡镇企业)在厂长领导下,设置独立的专职的产品质量监督检验机构。企业的质量监督检验机构既承担企业生产过程的检验任务,又代表国家质量监督部门对企业出厂产品质量实行监督,要健全自检、互检和专检相结合的质量检验网,执行三级检验制度,充分发挥检验工作对生产的监督指导作用。企业质量监督检验机构的具体工作按《化学工业生产企业产品质量监督检验管理办法》规定执行。

第三章 权限和管理
第十条 各级质量监督部门有权直接或委托有关单位对归口管理的化工产品质量进行监督和检验。
第十一条 各级质量监督部门和监督检验机构有权对被检企业有关保证产品质量的生产技术条件(包括各项技术文件、检验记录、生产工艺和设备、检测手段、人员水平等)进行检查,并将其检查结果向有关主管部门反映。对被检企业提供的生产技术条件中必须保密的部分一定要严格保密。
第十二条 各级质量监督部门和监督检验机构的检验人员到企业、经销单位执行抽查任务时,被检单位应提供必要条件。不得借故刁难,为了完成监督检验任务,需要利用企(事)业单位的检测手段,有关单位应提供合作和方便。
第十三条 企业质量监督检验机构和人员必须严格执行产品技术标准,严格执行检验制度,对不符合技术标准的产品不准签发合格证。如同企业领导有不同意见和企业不执行“五不准”时,有权向各级质量监督部门反映。对阻碍监督检验人员行使职权或打击报复的,要追究责任,严肃处理。

第四章 人员和奖惩
第十四条 从事各级质量监督检验工作的人员要选派责任心强、作风正派、懂技术、有能力的技术人员和技术工人担任,并要相对稳定。其主要负责人的任命和调动要征得上级主管部门的同意。
第十五条 各级质量监督检验人员必须坚持原则,秉公办事,实事求是,认真负责。各部门、各企业对监督检验人员要单独制订考核奖惩办法,主要考核监督检验任务的完成情况和工作质量。工作成绩显著者要给予奖励。因工作失职造成损失的要按情节轻重给予处分,对违反规定、违反纪律的要严肃处理。
第十六条 化工部和地方各级质量监督检验机构是非营利性质的为全行业服务的单位。不准与被检产品有关的企业搞联合开发等有损公正性的活动,与所在单位不搞经营性的经济承包。除国家已有规定外,质量监督机构抽查产品,不准向企业收费。其检验人员不准在有关企业兼职,不得以任何名义接受奖金、津贴和补助。

第五章 附则
第十七条 本办法自公布之日起施行,1981年12月15日以〔81〕化科字第1113号文发布的《化学工业产品质量监督检验管理办法(试行)》同时废止。
第十八条 本条例由化学工业部科技局负责解释。



简析旅游合同中旅游者的权利和义务

陈福大


摘要:随着经济的发展和生活水平的不断提高,外出旅游已成为一个新的消费热点。旅游合同作为明确旅游者在旅游活动中权利义务的重要依据更是倍受关注。但由于目前立法滞后、立法层次过低,使得在实践中损害旅游者合法权益现象仍时有发生,旅游纠纷频繁出现。本文旨在本着民法平等、公平的原则,通过借鉴和参考各国或地区的立法例,来对旅游合同中旅游者的权利和义务加以初步探讨,阐述本人对此的相关看法。
关键词:旅游者;旅游合同;权利义务
一、何谓“旅游合同”
在学界对旅游合同一般认为可分为广义和狭义。在此方面台湾地区的学者有较多研究,曾隆兴认为“按所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约,仅指旅客与旅行业所订旅行及游览契约而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、旅店住宿契约在内。” ;孙森焱认为“旅游合同(Reisevertrag)是指旅游营业人为旅客规划旅程,预订膳宿、交通工具,指派领队带领旅客游览并随团服务,旅客支付报酬的合同” ;林诚二则认为旅游契约为“称旅游者,谓当事人约定,由旅游营业人为旅客提供旅游服务,而由旅客给付旅游费用之契约。” 从各学者所下定义,不难看出后二者均采用了狭义说,而这也正是为各国立法所广泛采纳的。如德国民法典第651a条第1项的规定“根据旅游合同,旅游举办人负有向旅客提供全部旅游给付(旅游)的义务。旅客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务。”我国合同法征求意见稿第325条“旅游合同是旅行社提供旅游服务,旅游人支付旅游费用的合同。” 日本新旅游法中称旅游合同为“旅行业约款”,指旅行社与参加包价旅游的旅游者之间缔结的办理旅游业务的合同。 1970年布鲁塞尔旅游国际公约(即ICTC)第1条规定“旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。”
综上,笔者在文中所述的旅游合同也将采狭义说,即旅游合同为由旅游组织者向旅游者提供旅游,旅游者向其旅游组织者支付相应旅游费用的合同。
二、旅游者的义务
(一)费用给付义务
这是旅游者的主要义务,至于旅游费用的种类、数额及给付时间,可由当事人自由约定。台湾地区的学者林诚二认为旅游费用应包括“代办交通、膳宿、导游等必要费用(如代办出台手续费、交通运输费、餐饮费、住宿费、游览费用、接送费及行李费)以及税捐、旅游营业人应收之报酬以及合理之利润。” 前南斯拉夫的《旅行组织合同》中规定“合同规定的全部费用,最后应在合同规定的期限内支付;如未规定期限,旅客应按习惯做法至迟在交给旅行文件之日向旅行组织者付清旅费。” 在现今实务操作中旅行社一般以缔约时预付为基本原则,也就是当旅游者在旅游前交付费用后,他们就已经履行了主要义务了。
(二)附随义务
依照诚信原则和旅游合同的特点,旅游者在旅游活动中负有一定的附随义务,也可称为“旅客之从给付义务。” 如旅游者有义务及时提交旅游所需相关文件,协助导游安全有序地进行旅游,遵守时间和安全上的约定等。台湾地区民法典第514?3条第1项规定“旅游需旅客之行为始能完成,而旅客不为其行为者,旅游营业人得定相当期限,催告旅客为之。”而前南斯拉夫的《旅行组织合同》中的规定更严格、更详细,其要求旅客把组织旅行所必需的全部真实完整的文件,特别是把购买车、船、机票、预订旅馆所必需的个人证件和其他证体以及出入国境所必需的证件交给旅行组织者。且旅客应注意使本人以及证件和行李符合有关边境、海关、货币和检疫的规定以及其他行政性规定所确定的条件。
三、旅游者的权利
(一)变更权
即旅游者可以变更旅游合同,由第三人代为参加旅游,当然这要受到一定的限制。在各国或地区的立法上主要有:台湾地区民法典第514?4条规定“旅游开始前,旅客得变更由第三人参加旅游。旅游营业人非有正当理由,不得拒绝。第三人依前项规定为旅客时,如因而增加费用,旅游营业人得请求其给付。如减少费用,旅客不得请求退还。”德国民法典第651b条规定“(1)在旅游开始前,旅客可以要求由第三人顶替他参加到旅游合同产生的权利和义务中。如果该第三人不具备旅游的特别要求或者其参加旅游违反法律规定或者行政机关命令,旅游举办人可以对第三人的参加提出异议。(2)第三人参加到合同中的,该第三人与游客作为连带债务人就旅游费以及因第三人参加而产生的额外费用,对旅游举办人负责。”笔者认为,此权的设立有利于保护旅游合同双方当事人的利益,而不仅是旅游者的。因为旅游合同从订立到履行之间可能有一定期间,在此期间若出现了旅游者事先所无法预料到的情况,如突发疾病、单位有应急任务等,一谓强调其必须亲身履行合同,势必造成合同无法履行。在一定的条件限制下,允许旅游者将合同变更给第三人,能使合同得以继续履行,更使旅游组织者能够获得预期的利润,而无需让双方当事人进入复杂烦人的返还价金、赔偿损失的过程。
(二)解除权
第一,任意解除权。在旅游开始前应当承认旅游者可以任意解除旅游合同,允许其在旅游合同签订后、旅游开始前甚至旅游开始后,均可随时解除合同,且此解除也无须提出正当理由。但应对由此给旅游组织者造成的损失给予适当的补偿。如台湾地区民法典第514?9条规定“旅游未完成前,旅客得随时终止合同。但应赔偿旅游营业人因合同终止而生之损害。”
第二,旅游开始前旅行社变更预订的旅程,或提供的给付有瑕疵,且事后拒绝补正的,旅游者可以解除合同。如台湾地区民法典第514?9条第1项规定“旅游服务不具备前条之价值或品质者,旅客得请求旅游营业人改善之。旅游营业人不为改善或不能改善时,旅客得请求减少费用。其有难以达预期目的之情形者,并得终止合同。”
第三,旅游者因不可归责于己的事由致不能参加旅游时,可解除合同。如德国民法典第651e条第1项规定“旅游因存在有第651c条所列举种类的瑕疵而明显受损害的,旅客可以对合同发出预告解约通知。旅客因此种瑕疵出于重要的、旅游举办人知情的原因而不能期望旅游的,亦同。”
第四,旅游组织者因天灾、动乱、交通堵塞或政府命令等不可归责于双方当事人的事由致不能给付时,可以解除合同。如德国民法典第651j条第1项规定“旅游因订立合同时不可预见的不可抗力而明显受到妨碍、危害或者损害的,旅游举办人和旅客均可以根据上述规定的标准对合同发出预告解约通知。”
(三)相关损害的求偿权
损害赔偿在各类消费合同中均是作为一种最基本的补救措施,故求偿权无疑也是旅游者不可或缺的基本权利。基于旅游合同所产生的求偿权大致可分为:
第一,物质损害求偿权:主要针对旅游者在旅游中所携带的财物的损失。这类损害在旅游活动中时有发生。按《中华人民共和国国家标准(GB/T15971?1995)》导游服务质量 Quality of tour-guide service [标准的附录]若干问题处理原则3的规定“当旅游者的行李丢失或损坏时,导游人员应详细了解丢失或损坏情况,积极协助查找责任者。当难以找出责任者时,导游人员应尽量协助当事人开具有关证明,以便向投保公司索赔,并视情况向有关部门报告。”
第二,人身损害求偿权:在旅游活动中存在着发生人身伤害的可能性。一旦人身伤害发生后,旅游者应有权向旅游组织者主张权利。笔者认为虽然现今都要求在旅游开始前旅行社必须为每位旅游者购买旅游意外综合保险,这在一定程度上保障了旅游者的上述两种权利,也减少了旅行社相应的风险,但它无形中也为旅行社推诿责任提供了借口。故出于保护弱者的角度,应对其有所限制,当因旅游组织者故意或重大过失造成上述两种损害时,旅游者可以直接向旅游组织者求偿;当然其的保险权益也应同时转归旅游组织者,这既避免了旅游者在保险索赔时可能遇到的不便,也能使旅游组织者的风险不致过高,同时增强其的服务和防范意识。
第三,基于连带责任的求偿权:旅游组织者应对由其选派的导游、领队、司机等相关辅助人员的行为所造成的旅游者的人身、财产损害承担连带责任。旅游者应有权对此类损害提出求偿权要求。如林诚二就认为台湾地区民法典第514?7条第2项所规定的“可归责于旅游营业人之事由”,应包括因旅游营业人之履行辅助人故意或过失所致之情形在内。 笔者赞同其观点,因为在旅游合同中,旅游组织者既然享有选用旅游服务的相关辅助人的权利,就应承担因其选用不当所引起的相关法律责任,否则作为间接给付性很强的旅游服务,无疑将为旅游组织者逃避责任提供诸多托辞。
第四,精神损害求偿权:旅游是一种以精神产品为主的消费行为,旅游过程中金钱与物的交换只是实现这种精神消费的手段而已。因此,旅游合同的不履行或不完全履行,定会造成旅客精神健康权利的损害。 ICTC对此也予以支持,在其第13条规定,旅游组织者应对因其不履行行为而给旅行者造成的“任何损失”承担责任,并在其第2项中具体规定了旅客受到人身伤害、财产损害及其他损害的受偿限额。 但我国的民法通则乃至最高人民法院颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中均未提及关于违约责任能否请求精神损害赔偿的问题。这实际上是继承了大陆法系的传统理论,其认为因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债额,而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权之损害时,才发生精神损害赔偿。在司法实践中法官也一般对因合同不履行而引起的精神损害赔偿请求不予认可,如冯建良诉上海中旅假日旅行社合同案 等。笔者认为,对于那些未造成人格权损害的违约行为中的某些特殊个案也应给予适当的精神损害赔偿,这可视为精神损害赔偿原则的某种例外。因为旅游合同有其特殊性,正如俞宏雷所述其消费的是种精神产品,合同的不完全履行或不履行势必会对旅游者造成精神上的阻滞,带来某种程度的精神损害,如旅游者想通过旅游带来愉悦的目的没有实现,这实质上导致其订约的目的没有实现。当然,在赋予旅游者此种精神损害求偿权的同时,也应防止其滥用权利,如在旅行社无重大过失或故意的情况下不应支持等,以保障旅游组织者的利益。
第五,时间浪费求偿权:这是由于旅游合同的独特性所派生的一项旅游者较为独特的权利,因时间之经过而产生损害赔偿之债。典型的立法例有:德国民法典第651f条第2项规定“旅游无法进行或者明显受损害时,旅客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。”;台湾地区民法典第514?8条规定“因可归责于旅游营业人之事由,致旅游未依约定之旅程进行者,旅客就其时间之浪费,得按日请求赔偿相当之金额。但其每日赔偿金额,不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。”除上述立法例外,其他各国鲜有立法,我国对此也未有任何规定。笔者认为,旅游活动多有较强的时间性,且行程安排在旅游合同上已明确,多数旅游者都会依此作出相应的时间安排。一旦旅程因旅游组织者的原因而造成延误,无疑会造成旅游者在时间上不必要的浪费。而在现今高节奏的社会生活中,时间的浪费已经超过了时间经过的本来意义而具有了一定的财产价值。故此权的设立有其的必要性和合理性。它会促使旅游组织者更加注意旅程安排,更好地履行旅游合同。台湾地区的立法例有很好的借鉴价值,既保护了旅游者,又防止了旅游组织者过大的风险。

1、曾隆兴:《现代非典型契约论》,台湾三民书局股份有限公司,1988年1月(修订三版)
2、孙森焱:《旅游契约之研究》,载《东吴大学法律学报》第十一卷第一期
3、林诚二:《论旅游契约之法律关系》,载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集(一):总则·债篇》,北京:中国政法大学出版社,2002年9月版
4、郑冲、贾红梅:《德国民法典(修订本)》,北京:法律出版社,2001年4月版
5、张嵩、宋会勇:《试论旅游合同立法》,载《法学》1998年第4期
6、徐跃:《日本的“新旅游法”及其思考》,载《旅游学刊》1997年第1期
7、宁红丽:《旅游合同研究》,载《民商法论丛》2002年第1号(总第22卷)
8、林瑞珠:《旅游契约既定型化之研究》,中兴大学法律学研究所硕士论文,1995年6月
9、[南]维科斯拉夫·什米德:《南斯拉夫法律中的旅游合同》,载《法学译丛》1982年第5期
10、谭甄、董伟:《旅游、演员、广告、搬家、保安等无名合同实务操作指南》,北京:中国人民公安大学出版社,2000年1月版
11、俞宏雷:《诌议旅游合同纠纷案件的审理》,载《法律适用》2001年第3期
12、乔宪志:《’99上海法院案例精选》,上海:上海人民出版社,2000年版