有感于律师和记者的调查权

韩荣营

当今世界法治国家，大都确认律师和记者“自由职业者”的地位。律师通过执业活动，依据事实和法律，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。记者通过采访活动，如实报道国内外发生的事件，以褒扬正义、贬斥邪恶。二者根本的共同点是尊重事实，重现事实，通过事实说明问题。重现事实的途径就是调查，在律师称为取证，在记者称为采访。律师通过调查取证，用证据证明案件事实，还事实以真相；记者通过采访报道，用语言、文字或音像还原事实真相。然而，无论是律师，还是记者，就调查权问题，在其执业活动中，均有许多尴尬和无奈。
一是我国法律、法规不健全。对于律师调查取证，《律师法》第31条规定：律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。《刑事诉讼法》第37条规定：辩护律师经证人或者其它有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。由以上规定可以看出：所谓律师的调查取证权，必须经被调查单位或个人同意，如果是辩护人向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查，除本人同意外，还必须同时具备人民检察院或人民法院的许可条件。由此可见，律师的调查取证权完全取决于被调查对象，如果被调查对象不同意，无需任何理由，律师均不能调查取证。这与权利本质相悖。所谓权利，是指要求他人为某种行为或者不得为某种行为的资格。既然调查取证是律师的权利，那么就应当是被调查者的义务；而现行法律赋予调查对象许可的权利，律师的调查权反而倚赖调查对象的许可权而存在，显然与权利的本意相悖。由于这样规定，律师的调查取证权受到很大限制，任何被调查单位和个人，只要不同意接受调查，律师的调查取证就无从谈起。而法律对记者采访报道权利规定更加模糊，到目前为止，既没有出台《新闻法》，也没有关于记者执业权利和义务的法律、法规、甚至部门规章。唯一的《中国新闻工作者职业道德准则》规定的又特别笼统，既不属于法律，也不属于法规，连规范性文件也不算，而且政治性还特别强。根本未涉及新闻记者在执业过程中的权利问题，使得新闻工作者，包括一些传媒与司法方面的研究者，不得不引用《宪法》、《民族区域自治法》、《残疾人保障法》及《未成年人保护法》中的有关条款，来引伸其采访报道权。新闻工作者采访报道国内外重大事件的权利难以落实。
由于缺乏明确的法律、法规、规范性文件，甚至政策对新闻记者采访报道权的规定，导致记者采访报道，只要不是为被采访单位歌功颂德，做美化宣传，或者起广告效应的，就很难取得当事人的配合。尽管没有任何法律、法规规定，记者采访报道需要被采访单位或者个人同意。实践中，如果被采访者不同意，记者是无法完成调查采访工作的。
二是由于以上原因，律师和记者在实际执业过程中，主要是在调查取证或采访过程中，人身权利无法得到保障。尽管《宪法》规定了公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，律师和记者在调查（采访）过程中，人身权利受到侵害的事件时有发生，律师取证过程中遭到围攻、威胁，甚至漫骂、殴打，非法拘禁的情况很多，特别是矛盾尖锐的案件和一些涉及国家机关的案件，律师调查取证时危险性更大。而记者采访报道，除非正面褒扬的，凡是作为反面材料的，有负面影响的，对阴暗曝光的，都有可能受到人身伤害，实践中被打骂、砸毁器材，强索资料，甚至非法拘禁的情况都出现过。如广西南丹矿难事故的调查，记者受到的待遇是：阻截、驱赶甚至追杀。
三是律师运用证据为当事人服务和记者对采访的事实真相通过媒体予以报道后，所产生的不利后果也极为相似：律师如果将调查取得的证据在法庭上出示以后，对方当事人一知悉，闭庭后威胁证人撤回证言或者作出与原证言相反的证明，使得律师的工作功亏一篑，导致法庭不能采纳律师依法取得的完全是事实真相的证据。更有甚者，在刑事辩护中，如果律师将依法调查取得的证据出示给法庭，而且足以推翻控方的证据或对控方的证据产生威胁时，个别公诉人和公诉机关不是依据事实和法律，实事求是地分析案情，而是迁怒于律师，休庭后运用国家的强制力，用非法手段威胁证人，迫使证人改变证言，并把改变证言的原因加害到律师身上，进而以《刑法》第306条迫害律师，有的在休庭后当场带走律师。实践中出现了湖南云梦律师事务所律师刘亚清妨害证据案，福建韩城律师事务所律师黄亚斌伪证案等一系列冤案。而记者一旦将采访的事实真相通过媒体公诸于众，如果是对违法行为进行曝光，不道德行为进行谴责或对阴暗面进行揭露，即使完全尊重客观事实，也可能面临被恐吓、骚扰甚至于被起诉的厄运。而最直接的方式 是：这些记者或记者所在单位的其他记者，会遭到被采访单位的“封杀”，象广东高院、兰州市公安局、中国足协都曾下令“封杀”记者。
律师和记者之所以在调查取证权上有诸多相同的厄运，主要是我国目前立法的不足造成的。《新闻法》从着手立法至今已20多年，仍迟迟未出台，并且在2003年十届人大的立法规划中也没有列入。同样《律师法》尽管存在着许多阻碍律师执业的条款，但其修改也未列入五年规划。笔者认为：应尽快出台《新闻法》，对记者采访报道事实真相的权利予以明确，并明确被采访单位和个人的配合义务，禁止各种形式对记者采访权的非法侵害。尽快修改《律师法》，恢复《律师暂行条例》关于律师调查取证权的规定，并明确律师行使此项权利的法律保护。只有这样，才能确保律师和记者的执业权利，才能进行有效的舆论监督，才能还事实于真相，才能扬善除恶，维护法律的尊严和相对人的合法权益。最后，笔者引用著名法学与文学大师冯象的话作为本文的结束语：“律师和记者不用结盟但天然就是盟友，特别是从社会监督的角度来考虑，这两股力量有效地结合起来，我认为会使一些人，特别是那些视社会监督为寇仇的人，心惊肉跳”。

交通部


水运工程施工招标投标管理办法

1990年3月7日，交通部

第一章 总 则
第一条 为加强水运工程施工招标投标的管理，合理安排建设工期，确保工程质量，降低工程造价，提高经济效益，保护公平竞争，制定本管理办法。
第二条 水运工程施工招标投标，应在投标者自愿的前提下，坚持公平、等价、有偿、讲求信用的原则，以技术水平、管理水平和社会信誉开展竞争。
第三条 凡列入国家和地方建设计划的水运基本建设工程项目，除经交通主管部门同意不进行招标及进行国际招标的项目外，均应按本办法进行招标。
第四条 凡持有工商行政管理部门核发的营业执照，并具有与水运工程规模相应等级资格证书的施工单位，均可参加投标。
大中型及限额以上建设项目的主体工程，只限于持有一、二级施工资格等级证书的施工单位参加投标。
第五条 水运工程施工招标的管理工作，按工程项目的隶属关系，分别由交通部和地方交通主管部门负责。地方交通主管部门应设立相应机构，负责招标投标工作的领导。
第六条 招标工作由建设单位主持。建设单位的招标机构必须按隶属关系经上级主管部门进行资格审查，其中部直属的大中型及限额以上项目以及部指定项目的招标机构由部审查。
第七条 水运工程施工的招标投标，受国家法律的保护和约束。有关主管部门应加强对招标投标活动的监督管理，杜绝违法行为。

第二章 招 标
第八条 招标单位（即建设单位）应具备下列条件：
（一）具有法人资格；
（二）有与招标工程相适应的工程管理、预算管理、财务管理能力；
（三）有组织编制招标文件和标底的能力；
（四）有对投标者进行资格审查和组织评标定标的能力。
招标单位可以委托或指定符合上述条件的工程咨询、工程管理、工程监理及其他相应机构，负责水运工程施工招标的具体组织工作，并向上级主管部门报备。
第九条 实行施工招标的水运工程项目，应符合下列条件：
（一）有持有设计证书的设计单位编制并经审定的施工图设计和预算，或在特定条件下有经过审批机关批准的初步设计和概算，并已列入年度投资计划；
（二）征地拆迁工作已基本完成或落实，能保证分年度连续施工；
（三）有当地基建主管部门颁发的建筑许可证或施工执照；
（四）投资、材料、设备和协作配套条件均已落实；
（五）施工现场三通一平（水、电、路通，场地平整）已经基本完成。
第十条 招标可采取下列方式：
（一）公开招标。招标单位通过报刊、广播、电视等新闻媒介公开发布招标广告。
（二）邀请招标。招标单位选择数家施工单位发出招标邀请函。
应邀参加投标的单位不得少于三家。
（三）议标。对个别施工难度大，工期特别紧的水运工程及特殊的专业工程项目，招标单位可邀请或通过主管部门指定数家施工单位，通过协商，议定标价及有关事宜。参加议标的施工单位不得少于两家。
公开招标和邀请招标依本办法进行。议标工作的有关事项由招标单位或主管部门确定。
第十一条 水运工程施工招标可实行全部工程招标、单位工程招标、分部工程或分项工程招标。招标形式应在招标广告或招标邀请函中说明。
第十二条 水运工程施工招标应按下列程序进行：
（一）编制招标文件并报上级主管部门审定；
（二）发布招标广告或发出招标邀请函；
（三）投标者报送投标申请书；
（四）对投标者进行资格审查，并将审查结果通知各申请投标者；
（五）向资格审查合格的投标者出售或发放招标文件；
（六）组织投标者勘察工程现场，针对投标者的询问，解释招标文件中的疑点；
（七）组织编制标底，并报上级主管部门审定；
（八）接受投标者的投标书；
（九）当众开标，组织评标，初步确定中标者；
（十）按项目隶属关系向上级主管部门报送评标报告，经批准后向中标企业发出中标通知书；
（十一）与中标者签订承包合同并根据工程的情况决定是否履行公证手续。
开标后至发出中标通知书，为评标阶段，这期间一切评标活动均应保密。

第三章 招标文件及标底
第十三条 招标文件一般应包括下列内容：
（一）投标须知：包括工程概况、投资来源、工期要求、投标方式、对投标单位资格审查的要求、评标原则、报送标书的截止日期、开标的时间和地点、投标保证金和履约保证金额度等；
（二）合同主要条款：包括分项单价和总价、付款和结算办法，工期要求，主要材料供应方式和价格，设计修改，质量要求，工程监理，试车和验收，奖罚办法等；
（三）技术条款：包括工程名称、地点、分部分项工程量，设备的名称、规格和数量，所用的标准、规范，必要的图纸和设计说明书等。
第十四条 招标单位如需对招标文件进行补充说明、勘误、澄清，或经上级主管部门批准后进行局部修正时，最迟应在投标截止日期前15天，以书面形式通知所有投标者。补充说明、勘误、澄清或局部修正，与招标文件具有同等的法律效力。招标单位改变已发出的招标文件，未按上述要求提前通知投标者，给投标者造成的经济损失，应予赔偿。
第十五条 每一个招标项目只允许有一个标底。标底由招标单位负责编制。标底在开标前应严格保密。
第十六条 标底应按国家规定的定额和价格计算，并控制在批准的概算或修正概算之内。在施工图设计完成前进行招标的工程，概算是确定标底的主要依据；在施工图设计完成后进行招标的工程，预算是确定标底的主要依据。
第十七条 实行整个项目招标的部直属的大中型及限额以上的工程项目，以及实行单项工程招标的上述项目的主体工程，其标底由交通部审定。其他工程项目的标底，由地方交通主管部门或项目主管部门审定。
标底的审定应在投标单位报送标书之后进行，在开标之前完成。

第四章 资 格 审 查
第十八条 水运工程施工招标，实行资格预审。招标单位必须对投标者承担该项目的施工能力进行审查，作出评估。
第十九条 投标者按照招标广告或邀请函的要求，向招标单位递交资格预审申请书。招标单位应根据项目的性质、规模和技术要求，统一审查标准，在同等条件下进行资格审查。
第二十条 资格预审申请书应包括如下内容：
（一）投标者的营业执照、所有制性质和隶属关系、担保银行及证明、帐号等；
（二）投标者的资质等级证书、固定资产、各类人员的专业和技术构成；施工设备的配备，特别是承担本项目拟投入的人员、施工设备的情况以及拟采取的施工手段等；
（三）投标者的经营管理情况，任务分布与近五年完成任务的情况，工程质量与工期，同类工程实绩，近几年财务平衡表，社会信誉等；
（四）投标者正在承担的任务，包括已开未完项目及待开工项目。目前承担新工程的实际能力等。
（五）对有分包者的工程，必须明确分包者的资格保证。（不得将整个项目或项目的主体工程转包）。
资格预审申请书的内容须经公证机关公证或申请者的上级主管部门证明。集体所有制投标者的资格预审申请书的内容应经所在县以上（含县）基建主管部门证明。

第五章 投 标
第二十一条 资格审查合格并接到招标文件的投标者，应按招标文件的有关规定编制投标书，在招标文件规定的日期内，按要求的份数将投标书送交招标单位。
第二十二条 投标书应包括下列内容：
（一）综合说明；
（二）对招标文件的全面反映；
（三）工程总报价及分部分项工程报价，主要材料数量；
（四）开工与竣工日期；
（五）施工实施方案：包括施工进度安排，施工平面布置，主要工程的施工方法，使用的主要船机设备，技术组织措施，安全、质量保证措施等。
第二十三条 投标书送交招标单位后，在投标截止日期前，投标者如需调整已报的标价，应以正式函件提出并附说明。上述函件应使用与投标书相同的密封方式投递，与投标书具有同等法律效力。任何函件，包括投标书，在投标截止日期后送达，不予接受，原封退回。
第二十四条 投标书及任何说明函件应经单位盖章及其法定代表人签字，采用双层密封信封，密封后投递者递交招标单位。
第二十五条 投标者除按要求填报投标书外，可以根据项目和本身的情况，在报送投标书的同时提交建议方案及选择性报价，供招标单位选用。
第二十六条 投标者在递交投标书时，应同时提交开户银行出具的投标保函，或交付保证金。保证金数额（一般占工程造价的5‰～10‰）、交付方式及保证金清退办法，由招标单位在招标文件中规定。
第二十七条 投标者不得串通作弊，不得哄抬标价，不得对招标单位行贿，违者丧失投标资格，并无权请求返还投标保证金。

第六章 开标、评标与定标
第二十八条 发出招标文件到开标的时间，由招标单位根据工程项目的大小和招标内容确定。大中型项目及限额以上项目一般不应超过三个月。
第二十九条 开标仪式由招标单位组织并主持。投标者应出席开标仪式，同时邀请招标单位的上级主管部门，当地计划、建设和经办银行以及项目监理工程师及其代表参加。进行公证的，应有公证机关出席。
第三十条 开标时，招标单位公开标底；由招标单位及有关各方检查各份标书的完整性；确认标书有效后，招标单位宣布评标、定标办法，并宣读各份投标书的主要内容。
第三十一条 属于下列情况之一者，应作为废标处理：
（一）投标书未密封；
（二）投标书未加盖本单位公章及未经法定代表人签字；
（三）投标书未按招标文件规定的格式、内容和要求填写；
（四）投标书字迹潦草、模糊、无法辩认；
（五）投标者在一份标书中，对同一个施工项目报有两个或多个报价。本办法第二十五条规定的内容不在此限；
（六）投标者递交两份或多份内容不同的投标书，未书面声明哪一个有效；
（七）投标者未经招标单位同意，不参加开标仪式；
（八）投标者未能按要求提交投标保函。
第三十二条 评标工作由招标单位主持，组织项目设计单位、经办建设银行、项目监理工程师、有关工程咨询机构以及技术经济专家和上级主管部门组成评标委员会或评标小组进行评标。
由有关投资机构筹措资金的项目，还应邀请该投资机构参加评标工作。
第三十三条 评标过程中，评标委员会可分别请投标者就投标书的有关问题提供补充说明和有关资料，投标者应做出书面答复。补充说明和有关资料应作为标书的组成部分。
第三十四条 评标定标的原则是：报价合理、施工方案可行、施工技术先进，确保工期和工程质量。
评标时，应根据上述原则就投标书的主要内容和投标者的信誉及优惠条件等，制定出具体的评定标准或评分标准，并据此对投标书逐一评定，以求全面、公正。
第三十五条 评标定标可采用无记名投票的办法，也可采用打分制办法，无论投票或打分，都应在评标委员会或评标小组成员对投标书充分讨论和评议后进行。
第三十六条 开标后，招标单位和投标者不得通过补充说明和有关资料改变招标书或投标书的实质内容和报价。
第三十七条 开标后，如所有投标者的报价均超过标底5％以上时，招标单位应检查标底计算是否有误。如无误，且经招标单位与所有投标者议标仍不能降低标价时，招标单位可以宣布此次招标无效；并在慎重审查标书、修改标底的基础上，重新组织招标或议标。
对报价低于标底10％的投标书，如无充分理由证明能够保证降低造价的，评标时可不予考虑。
第三十八条 评标委员会或评标小组成员不得索贿受贿，不得泄漏评议、会谈及其他工作情况。在评标定标工作期间，评标委员会或评标小组成员不得出席由投标者主办或赞助的任何活动。
第三十九条 开标仪式后，一般应在一个月内完成评标定标工作，由招标单位发出中标通知并抄知所有投标者。
实行整个工程项目招标的大中型及限额以上项目，以及实行单项工程招标的上述项目的主体工程，由招标单位将评标结果按隶属关系报上级主管部门，经审批后方可通知中标单位；其他项目招标单位将评标结果通知投标人的同时应报上级主管部门备案。

第七章 合 同 签 订
第四十条 中标者接到中标通知后，应在一个月内与招标单位签订承包合同。签订合同的唯一依据是招标文件、投标书及有效的补充文件和信函。
第四十一条 任何一方不得以提出第四十条所列文件内容以外的条件未获满足为理由，拒绝签订合同。中标者拒签合同，无权请求返还投标保证金；招标单位拒签合同，除返还投标保证金外，还应付给投标者相当于投标保证金数额的赔偿。
第四十二条 签订承包合同时，中标者应向招标单位送交由开户银行出具的履约保证金证书（简称“保函”）。保函金额为合同总价的5％～10％。合同履行后，保函金额应予收回。无法定理由，中标者不履行合同的，无权请求返还保函金额，招标方不履行合同的，除返还保函金额外，还应付给中标者相当于保函金额的赔偿。
第四十三条 大中型及限额以上建设项目的招标工作结束后，由招标单位写出总结，按隶属关系报上级主管部门备案。

第八章 管理、监督与纠纷处理
第四十四条 交通部和各级地方交通主管部门在水运工程施工招标管理工作中的主要职责是：
（一）贯彻本办法，指导招标投标工作的开展；
（二）参加大中型及限额以上项目的招标、评标工作；
（三）总结交流招标投标工作经验。
第四十五条 在合同执行过程中，如有关各方发生争议或纠纷，应按照合同及有关法律、法规的规定，通过监理工程师协调解决。如协调不成，可由建设单位的上级主管部门予以调解。调解不成时，可申请项目所在地仲裁机关仲裁，也可直接向法院起诉。

第九章 附 则
第四十六条 各省、自治区、直辖市交通厅（局）可根据本办法结合本地区的具体情况，制定实施细则，并报交通部备案。
第四十七条 本办法由交通部负责解释。
第四十八条 本办法自一九九0年四月一日起施行，交通部一九八五年发布的《港口建设工程施工招标投标暂行办法》同时废止。