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文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任中国有资产调配管理办法》的通知

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文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任中国有资产调配管理办法》的通知

文化部


文化部关于印发《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任中国有资产调配管理办法》的通知
1996年1月10日,文化部

根据部党组关于实施《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任的总体方案》的决定,现将《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任中国有资产调配管理办法》印发给你们,望遵照执行。

附 文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任中国有资产调配管理办法

第一章 总 则
第一条 根据《文化部直属艺术表演团体布局结构调整及考评聘任的总体方案》和国家对国有资产及财务管理的有关法规制度,特制定本办法。
第二条 这次中直院团布局结构调整,在国有资产调配管理工作中要遵循以下原则:
(一)要保证国有资产和财务管理工作的连续性,保证国有资产的全部技术档案、图纸、资料及会计资料的真实、准确、完整。
(二)要进行国有资产的清查盘点,做到账簿记录和实物、款项相符,保证国有资产的安全和完整。
(三)要按照有关法律规定,及时清理债权、债务。
(四)任何单位和个人对国有资产都不得私分、转移、转让、借用或调换。一经发现按有关规定严肃处理。
(五)根据《会计法》的有关规定,会计人员必须与接管人员办清交接手续以后,方能办理调动工作或离职手续。
第三条 在这次布局结构调整中的各中直院团,由院团党政主要领导和有关方面人员组成清理小组,在部计财司指导下负责对本单位国有资产进行全面清理,利用此次改革之机,彻底摸清家底,使包括国有资产管理办法在内的各项管理手段,步入正规化、制度化和现代化。清理小组的组成人员名单需报部计财司备案。清理小组应按照有关法律、法规和本办法的有关要求,拟定国有资产清理方案并负责组织实施。清理工作完成后,写出工作总结报部计财司。

第二章 资产的清查和划转
第四条 各中直院团的清理小组必须组织对院团的固定资产、流动资产、专项资产彻底清查盘点,核对账目,做到账实相符、账账相符、账表相符。对个人保管和使用的资产(包括乐器、交通工具、灯光音响器材、摄影摄像器材、个人借款等)如实申报,编造清册。个人因单位变更,上述资产应及时如数交还原单位,不得自行带往新单位。所有账外资产也应按规定清理,登记入账,编造清查表,并负责检查核实。
第五条 在资产清查中发生盘盈、盘亏、报废和其他损失的,应核实数额,查明原因和责任,提出有关的处理方案,报部计财司批准后执行。在办理移交手续之前,各中直院团都须对其资产妥善保管或封存。
第六条 清理小组对院团的各项债权、债务,即各项存款、借款及所有应收、应付、暂收、暂付、以拨代支等款项,要与开户银行核对清楚,与有关单位和有关人员核对清楚。所有款项应当收回的要抓紧收回,应当偿还的要及时偿还。在清理中,各院团发生确实无法收回的债权款项和无力支付的债务款项,清理小组应按有关法律、法规予以妥善处理。
第七条 在布局结构调整中所涉及的中直院团的资产和债权、债务的合并与调配按以下方式处理:
(一)原中央歌舞团、中国轻音乐团的资产和债权、债务经双方院团清理小组清算和清理后提出合并方案,报部计财司审核批准后,由新组建的中国歌舞团予以审核验收,并调整有关账务记录。
(二)原中央芭蕾舞团、中央歌剧院的资产和债权、债务,经双方院团清理小组清算和清理后提出合并方案,报部计财司审核批准后,由新组建的中央歌剧芭蕾舞剧院予以审核验收,并调整有关账务记录。
(三)原勇进评剧团的资产和债权、债务,由该团资产清理小组清查核实、查明原因、分清责任并提出处理意见报部计财司批准执行。在资产和债权、债务未得到妥善处置之前,冻结人事关系,有关责任人员暂不予安置。
(四)其它未涉及的中直院团的资产和债权、债务仍维持不变。

第三章 财务经费指标的调整
第八条 改革新组建中直院团经费投入结构和投入方式。单位年度预算核定方式为:预算总额=综合定额×新编制数+场次补贴及奖励+各项专项经费。采取这一方式后演出场次补贴及奖励经费将逐步成为各院团最重要的经费来源。在布局结构调整工作完成以后,部将对演出补贴管理办法进一步修改和完善。
第九条 新组建的“戏曲艺术服务中心”(以下简称戏曲中心),由部在一定时期内为其提供一定数量的启动经费(含原勇进评剧团未分流人员的工资、统筹医疗费等),为戏曲中心正常发展创造条件,并积极寻求我部有一定经济实力的企事业单位的合作与支持。在戏曲中心的原勇进评剧团人员,到达离退休年龄的,可转入“文化艺术离退休人员服务中心”(以下简称离退中心),与院团离退休人员同等待遇,这部分人员的管理和活动费由戏曲中心向离退中心交纳。
第十条 中直院团离退休人员的经费,(包括含在各院团经费中的部分)在“文化艺术离退休人员服务中心”成立后,将此项经费按实际数额划转给离退中心管理和使用。该项经费从1996年1月1日起统一划转离退中心账户。离退休人员个人与所在院团的财、物等事项(如未报销的医药费、个人借款等),在其关系划转前必须与原所在单位结清。
第十一条 各院团应按退休及提前退休200元人/年、离休及提前离休1000元人/年的标准,向离退中心交纳管理和活动费,该项经费由各院团在每年第一季度底之前如数交入离退中心账户,逾期未交的由部计财司从该院团经费中代为划转。
第十二条 进入离退中心的内部提前离退休人员的离退休费,按正式离退休人员的办法和标准计发,并按国家政策规定增加离退休费。提前离退休人员其医疗待遇比照正式离退休人员办法办理。提前退休人员应由个人负担一部分医疗费,负担比例为:工龄40年(含40年)以上的个人负担10%;工龄30年(含30年)以上的个人负担20%;工龄20年(含20年)以上的个人负担30%;工龄10年以上的个人负担40%;工龄10年以下的个人负担70%。
第十三条 文化艺术人才中心(以下简称人才中心)成立后,由部计财司将分流人员的待业保障金、失业救济金等项经费,从各院团统一划转该中心。部为待业人员参加再就业培训提供必要的资助(按参加培训人员500元/年标准,确定经费预算,划拨人才中心使用和管理),并由人才中心根据培训工作的实际情况制订具体实施办法。
第十四条 中直院团布局结构调整及考评聘任工作完成以后,各新组建院团再进入“离退中心”和“人才中心”的人员的所需费用,由各院团自行向上述两中心交纳,部不再统一划转或代扣代缴。
第十五条 资产清理调整工作完成以前,原则上对各中直院团停止安排设备购置专项经费,个别院团因正常排练演出急需添置的专业设备可视情况适当安排。待布局结构调整工作完成以后,再根据各院团实际情况和经费承受能力,统筹安排添置、更新有关设备。
第十六条 在布局结构调整工作完成以前,已对原中直院团拨付的房屋维修专项经费,由原中直院团负责房屋维修工作,以免影响职工正常的工作和生活,不得挪作他用,待资产清理调整工作完成以后,根据中直院团新的布局和房屋的产权归属以及房屋状况,并区分轻重缓急,统筹安排房屋维修专项经费。
第十七条 改革启动费主要用于文化部对院团专业人员的考核;“离退中心”和“人才中心”的启动经费;人员分流经费;演出场次及奖励补贴、部定重大剧节目补贴经费等。

第四章 房地产的调配
第十八条 业务办公用房的调配。
(一)新组建的中国歌舞团业务办公用房的选址,由部计财司确定。原中国轻音乐团的业务办公楼归新组建的中国歌舞团使用。
(二)原中央芭蕾舞团的业务办公楼由新组建的中央歌剧芭蕾舞剧院使用。
(三)正在筹建中的天桥剧场和拟筹建的原中央歌剧院剧场,如何管理和使用由部计财司确定。
(四)原勇进评剧团团址归新组建的戏曲中心管理和使用,原已立项的宿舍、业务用房工程,由戏曲中心根据自身发展和业务需要,按照基建要求进行建设。
(五)人才中心和离退中心的办公用房,由文化部文化设施建设管理中心严格按照一九九五年五月二十二日部党组会议的决定和部计财司计字(1995)82号文件予以落实。
第十九条 职工宿舍的管理。根据不同类别,对职工宿舍的房产权、使用权和调配权区别对待:
(一)原中国轻音乐团和中央歌舞团、原中央芭蕾舞团和中央歌剧院的职工宿舍的房产权、使用权和调配权分别归新组建的中国歌舞团和中央歌剧芭蕾舞剧院所有,并按有关规定办理产权变更手续。
(二)原勇进评剧团职工宿舍的产权及管理归戏曲中心所有。
(三)各院团的职工宿舍已出售给个人的,有关产权及管理维修等问题,按国家和北京市有关售房规定解决。
(四)凡辞职、辞聘、调离以及其它原因离开文化部系统的人员,其住房要退出并上交原所在单位,因特殊困难不能交房的,经原所在单位领导批准,可与原所在单位签定借房协议书,注明借房期限,并按当年售房规定的收费标准交纳住房租赁保证金。
(五)凡被开除、辞退、拒聘、自动离职、出国逾期不归及擅离岗位者,其住房必须交回原所在单位,否则采取行政或法律手段坚决予以收回。
(六)中直院团离退休人员活动用房和宿舍的产权及其调整、分配、维修等工作由原所在院团负责。

第五章 基本建设的处置和安排
第二十条 已经批准立项工程、进入前期工作的项目,按以下办法执行:
(一)原已经批准勇进评剧团的立项工程进入前期工作的项目,接到通知后一律停止基建工作,并按通知截止日期的要求进行项目清产核资,登记造册。凡已安排各项计划投资,尚未支付资金的一律停止付款;停止与工程相关的各类加工订货。并按通知要求的截止日期之前做出决算报表,进行基建工作总结,并报部计财司处置。
(二)原中央芭蕾舞团已经批准立项、进入前期工作的基建项目(含与外单位合资、合作建设的项目),原负责建设工作的筹建机构和筹建人员照常进行工作,并隶属于中央歌剧芭蕾舞剧院组织领导。
(三)原中央歌舞团已经批准立项工程、进入前期工作的项目,参照本条第一款的原则执行。
第二十一条 已经开工的在施工项目,原有筹建机构在没有接到变更通知之前,组织机构不变,筹建人员不得擅离岗位,要保证项目的建设工作照常进行。原筹建机构的工作人员,经机构调整后新组建的单位要予以妥善安置。接收单位要继续组织建设项目的实施工作,承担基建工作有关的债权、债务,继续履行与任何单位、部门已签定的有关基建工作的协议、合同;负责对内、对外事务的联络工作如:对改变项目归属后需要改变单位项目名称、更换印章、法人代表的,要按照基建工作要求在报请部计财司批准后进行改变。原批准建设工程有关的各类契约、合同仍然有效,待项目建成后有关工程的全部技术档案、图纸、文件资料、工程决算要核查整理存档,向新组建的接收单位移交,并完整报部计财司。
第二十二条 在此次中直院团布局结构调整中资产维持不变的单位,基本建设工作安排不变。
第二十三条 任何单位和个人不得隐匿基建经费、房产、基建物资;不得擅自改变工程名称、撤换筹建机构;不得改变已经批准的工程建设规模、设计标准、概算投资、更换开户银行和帐户。任何单位不得违背国家规定,随意发放基建工作补贴、奖金;不得突击花钱、超计划付款、擅自挪用建设资金;不得转移基建投资、基建物资。违者按有关规定严肃处理。各单位自接到本办法之日起,按以上规定妥善安排工作,要确保基本建设工作的周密衔接,并对基建方面的全部技术档案、图纸、资料、基建财务帐簿、统计报表、计划文件以及有关基本建设方面的契约、合同、债权、债务等登记造册,妥善移交。

第六章 中直院团所属经济实体的归属
第二十四条 对长期经营管理不善,亏损严重,资不抵债,无发展前途的经济实体,在清产核资的基础上,予以注销或申请破产。注销和破产的手续与程序按国家有关法律法规进行。
第二十五条 原中央歌舞团和中国轻音乐团、原中央歌剧院和中央芭蕾舞团所属经济实体分别隶属于新组建的中国歌舞团和中央歌剧芭蕾舞剧院。
第二十六条 由于实行考评聘任制,原各院团所属经济实体法定代表人,行政隶属关系如发生变化和经济实体已明确归属关系的,要及时办理法人代表和所属关系变更手续。

第七章 附 则
第二十七条 本办法由文化部计划财务司负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。


优抚对象及其子女教育优待暂行办法

民政部、教育部、总政治部


优抚对象及其子女教育优待暂行办法

民发[2004]192号
民政部、教育部、总政治部
2004年10月21日


  为体现国家和社会对优抚对象的关怀,保障优抚对象的合法权益,根据《军人抚恤优待条例》的规定,制定本办法。
  一、本办法的优待对象包括:退役士兵;残疾军人、烈士子女、因公牺牲军人子女、一级至四级残疾军人子女、现役军人子女。
  二、退役士兵报考普通高等学校,在同等条件下,优先录取;自谋职业的城镇退役士兵、在服役期间荣立三等功的退役士兵,可在其统考成绩总分的基础上增加10分投档;其中在服役期间荣立二等功(含)以上或被大军区以上单位授予荣誉称号的,可在其统考成绩总分的基础上增加20分投档。
  自谋职业的城镇退役士兵报考成人高等学校可增加10分投档;在服役期间荣立三等功(含)以上的退役士兵,可在考生考试成绩基础上增加20分投档。
  退役士兵报考研究生的,在同等条件下,可优先予以复试或录取。
  三、烈士子女入学入托的,在同等条件下优先接收;烈士子女在公办学校学习期间免交学费、杂费,对其中寄宿学生酌情给予生活补助。报考普通高中、中等职业学校时降20分录取。
  报考普通或成人高等学校的,由省级招生委员会决定,可在高等学校调档分数线下适当降低分数要求投档,降分幅度不得超过20分。
  报考成人高等学校由省级成人高校招生办公室决定可以在考生考试成绩基础上增加20分投档。
  四、残疾军人、因公牺牲军人子女、一级至四级残疾军人子女报考普通高中、中等职业学校的,招生时降10分录取。报考高等学校的,在同等条件下优先录取。残疾军人在校学习期间免交学杂费。
  五、驻边疆国境的县(市)、沙漠区、国家确定的边远地区中的三类地区和军队确定的特、一、二类岛屿部队现役军人子女,在报考普通高中、中等职业学校招生时降20分录取,并不得收取省、自治区、直辖市规定收费标准以外的其他任何费用。
  报考高等学校的,在同等条件下优先录取。
  六、现役军人子女入公办中小学校和幼儿园、托儿所,在同等条件下优先接收;报考普通高等学校,在同等条件下优先录取。
  七、凡是国家实施“西部开发助学工程”地区的优抚对象及其子女,在符合资助标准的前提下优先享受“西部开发助学工程”的相关政策。
  八、各类优抚对象在同等条件下优先享受国家设立的各类奖学金、学校自行设立的奖学金以及社会各界出资设立的奖学金,优先享受国家提供的各项助学贷款,优先享受学校提供的困难补助和社会捐助,同时学校应优先为他们提供勤工助学岗位。
  九、各地可依据此文件精神制定本地区的优待办法。
  十、本办法由民政部、教育部、总政治部负责解释。


来源:
http://www.mca.gov.cn/artical/content/WJYL_YFAZ/200411495957.html


城乡规划领域中违建行政强制拆除相关法律问题分析??解读法释[2013]5号理解与适用

【内容摘要】本文是对最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》理解与适用问题所作的律师解读。具体阐述了违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围;详细分析了非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容;深入探讨了行政强制拆除程序及救济途径问题。
【关键词】城乡规划,违法建筑,行政强制拆除,司法解释,律师解读

最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(以下简称《批复》),于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过,2013年3月27日公布,自2013年4月3日起施行。《批复》规定,“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”正确理解与适用《批复》,对于统一法律适用,体现司法改革中的“裁执分离”原则,解决目前违法建筑强制拆除领域的主体问题,准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神,切实维护公共利益,保障被执行人及其他利害关系人的合法权益,具有十分重要的意义。

一、违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围

1、违法建筑物、构筑物及其设施的界定

根据《民用建筑设计术语标准》(GB/T50504-2009) 的定义,所谓“建筑物”,是指用建筑材料构筑的空间和实体,供人们居住和进行各种活动的场所;所谓“构筑物”,是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施;对于“设施”,该标准未作界定,而是将其纳入构筑物范畴,依商务印书馆2012年《现代汉语词典(第6版)》的词语解释,所谓“设施”,是指为某种需要而建立的建筑、系统等。
自1989 年城市规划法首次在法律层面上提出“违法建筑”的概念后,这一概念逐步为水法、土地管理法、铁路法、公路法、渔业法、道路交通安全法、防洪法、大气污染防治法、水污染防治法、煤炭法、电力法、石油天然气管道保护法、海洋环境保护法、海岛保护法、海域使用管理法、港口法等多部法律广泛采用,虽不同法律在文字表述上各有区别,但其内容并无实质上的差异。2007年城乡规划法将该概念表述为“违法建设”,2011年行政强制法则表述为“违法建筑物、构筑物、设施”,《批复》继续沿用了行政强制法关于“违法建筑”的概念,亦表述为“违法建筑物、构筑物、设施”。显然,城乡规划法的“违法建设”是从行为内容的角度对“违法建筑”的概念进行演绎,而行政强制法和《批复》的“违法建筑物、构筑物、设施”(以下简称“违建”)是从对象范围的角度对这一概念进行演绎,相互之间并不矛盾。
《批复》中的“违法”,依解释文义,此处之“法”仅指城乡规划法,而不涉及城乡规划法之外的其他法律。在城乡规划法中,违建的情形主要有三,分别规定在第64条、第65条以及第66条中,具体为:(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的;(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的;(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。不过,需要指出的是,根据城市规划法第1条关于立法宗旨和目的之规定,该法是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件,并非强制性禁止性规范,其目的在于加强城乡规划管理,协调城乡空间布局,改善人居环境,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,对其违反,并不必然导致违建的拆除。这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析,在此不再赘述。

2、《批复》的适用范围

从法律适用的逻辑和功能来看,行为内容决定法律适用的性质,对象范围决定法律适用的范围,因而厘清“违法建设”这一行为非常重要。所谓“违法建设”,根据住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条第2款给出的概念,是指“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”鉴于城乡规划法规制的是违建“进行”行为,因此,对于“违法建设”,应限缩理解为“处于已经开始着手但尚未结束,违法行为还在继续,违法后果还在不断扩大”的情形,笔者称之为违建增量情形。换言之,在违建增量情形下,当城乡规划主管部门作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,需要强制拆除的,应适用《批复》规定,即根据城乡规划法第65条、第68条和行政强制法第25条、第34条、第37条和第44条等规定直接由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府强制拆除。
对于违法行为不再继续,违法后果已经固定,客观上已经形成存量的建筑物、构筑物、设施,则原则上不应适用或者参照适用《批复》。这是因为:《行政处罚法》第29条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”根据该条规定,行政机关对于该等违建的处罚时效及于增量形成期间以及“建成”后两年内。在该等处罚时效中,对存量违建是否属于历史原因形成,行政机关是否存在超期处罚,是否存在“默许”、“不作为”等行政过错,行政处罚是否合法,处罚程序是否存在瑕疵,是否存在滥用职权或者超越职权情形,是否存在以拆除违建之名行侵犯行政相对人合法权益之实的行政侵权行为,等等,有一个司法审查认定问题。原则上,对于处罚时效中的存量违建,可以参照适用《批复》,而对于处罚时效外的存量违建,则应纳入合法建筑范畴而严格禁止适用《批复》。关于该问题的具体处理,详见笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中的相关内容。

二、非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容

1、区分非诉行政执行申请与法院强制执行申请

对于非诉行政执行申请问题,其前提是非诉。所谓诉讼案件中的法院强制执行申请,根据行政诉讼法第65条第2款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“行诉法解释”)第83条的规定,是指对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。而所谓非诉行政执行申请,根据行政强制法第53条、行政诉讼法第66条以及最高人民法院有关司法解释的规定,则是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不履行行政决定的,没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内,依法向人民法院提出的强制执行申请。两者的最主要的区别在于申请执行的依据不同,前者系发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书;而后者系行政机关作出的生效的行政决定。

2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度

实践中,在审理拆迁案件的过程中,特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中,一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益,向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为,有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。原《城市房屋拆迁管理条例》第15条也规定,“诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”这是极端错误的。根据《立法法》第8条规定,诉讼制度应当由法律规定。先予执行属于诉讼基本制度,应当由全国人大及其常委会通过法律加以规定。原《城市房屋拆迁管理条例》授予人民法院拆迁案件的先予执行权有立法越权之嫌疑。在民事诉讼中,先予执行大都是针对申请人的基本生活保障。在拆迁征收领域,拆迁征收人希望通过先予执行达到尽快拆迁征收的目的显然有违先予执行制度的立法精神。同时,人民法院审判首先必须适用的是全国人大及其常委会制定的法律和最高人民法院的司法解释,对于行政法规、规章及其他规范性法律文件,法院虽无权否定,但对违反上位法的条款可不予适用。《行诉法解释》第94条规定“在诉讼过程中,被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为,人民法院不予执行,但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的,人民法院可以先予执行。后者申请执行的,应当提供相应的财产担保。”因此,人民法院要慎用先予执行措施,原则上宜不用;非用不可时,应严格依照法定的紧急情况标准和立法精神去衡量。
那么,在非诉行政执行案件中,能否适用先予执行制度呢?笔者以为,更应严格杜绝。理由如下:
(1)没有任何法律依据
从《行诉法解释》第94条条文看,行政诉讼的提起是先予执行的前提,换言之,该条规定仅适用于审理行政诉讼案件,而不适用于非诉行政执行案件;同时,参照民事诉讼法及相关解释的相关规定,亦找不到非诉行政行为可以先予执行的法律依据。
(2)无论在实体上还是在程序上都将导致行政侵权
根据《行诉法解释》第66条、第86条规定,法院强制执行申请应当具备的条件之一即具体行政行为已经生效并具有可执行内容。在非诉行政执行案件中,如果适用先予执行而采取强制执行措施,将会造成从程序上剥夺了行政相对人依法享有的复议权、诉讼权,同时从实体上亦会侵犯行政相对人的人身权和财产权。
(3)有承担国家赔偿法律后果之虞
在非诉行政执行案件中,如果适用先予执行,不仅会造成当事人对提起复议、起诉失去信心,不利于行政相对人合法权益的充分保护;同时,人民法院在没有法律依据的情况下先予执行,万一执行错误,必然要承担国家赔偿的法律后果,从而造成公权力为私益买单的尴尬情形,也损害了司法的权威与公正。

3、违建行政强制拆除主体及其权限

从《批复》表述来看,对于涉及违反城乡规划法的违建强制拆除问题,强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。对此应作三方面的理解,一是根据行政强制法第13条第1款规定,“行政强制执行由法律设定。”结合城乡规划法第65条、第68条以及行政强制法第34条等规定,应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违建主体已得到法律明确的特定授权;二是对于城市规划区内的增量违建,县级以上地方人民政府城乡规划主管部门,根据城乡规划法第64条的规定虽系作出拆除违建决定的法定部门,但未得到法律的明确授权,其本身没有强制执行权,只能申请由县级以上人民政府责成有关部门依照城乡规划法第68条采取强制拆除措施,而不可以自己的名义向法院提出非诉行政执行申请;三是对于乡、村庄规划区内的增量违建,乡、镇人民政府既是作出拆除违建决定的法定部门,同时也具有实施强制拆除活动的主体。
对于上述的“有关部门”,实践中有城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门等;对于“责成”程序,实践中也有多种情形,有的就个案作出责成决定,有的以规范性文件加以明确,有的表现为内部行政程序,有的同时产生外化效果,有的直接以政府名义催告当事人或者作出带有责成内容的强制执行决定,等等。
不过,笔者以为,《批复》基于严格区分行政机关有无行政强制执行权情形,且法律明确规定“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”,就一概认定“强制拆除”应当按照行政程序执行,并禁止县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府责成的有关部门、县级以上人民政府以及乡镇人民政府等主体启动非诉执行申请的司法程序,理由是不够充足的,有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌。在此需要指出的是,对于法律授予行政机关的拆除违建的强制权限,应理解为《批复》适用范围下的特定授权,而不宜作完全授权解释,不能认为只要是“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”,包括存量违建在内,行政机关就可以强制拆除。这点需要引起特别注意和高度重视。

三、行政强制拆除程序及救济途径

1、行政强制拆除程序

对于行政强制拆除的程序,目前相关的配套性规定尚不健全,依据城乡规划法第65条、第68条,行政强制法第25条、第37条、第44条等法律规定,其必经程序大体如下:
(1)城市规划区内违建行政强制拆除程序:违建认定→县级以上人民政府责成程序→有关部门作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→县级以上人民政府政府或有关部门作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉,催告(一般为10天)→强制拆除
(2)乡、村庄规划区内违建行政强制拆除程序:违建认定→乡、镇政府作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→乡、镇政府作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉,催告(一般为10天)→强制拆除