公司律师谈公司治理：公司日常经营中不可忽视的法律问题

张生贵


题　要：公司企业治理
关键词：公款私存；法律责任


　　公司和企业中时常出现公款私存的现象，律师认为公款私存—--小病养出的大隐患，私存问题的产生有多种多样的因素，即有公司企业出纳人员自作主张将公款存入个人账户，也有公司企业领导指使现金出纳员公款私存，为方便领导支出，杜绝私存现象是公司治理或公司法制化管理的首要。 公款私存即可能带来民事责任风险，又可能发展为刑事责任，小问题会酿成大责任，公司管理人员及会计出纳人员不可不重视。 公司企业人员大都知道这样的做法明显不合法，但是又都认为不会出事而存有侥幸。本律师在从事企业法律顾问过程中，对由于公款私存而遇到的法律问题作过深入探讨，虽然说这样的问题不会影响到企业经营发展的大局，如果不被公司企业高官们重视的话，随时会给公司带来无法挽回的巨大损失，不能因小失大。 先看一则报道：大连晚报曾登载“女会计挪用36万资金”一文说的是某公司女会计为炒期货将私自存入自己账户的公款挪用，东窗事发后她不惜借高利贷还款，但仍有10多万元的窟窿没法堵上，2007年5月下旬法院以挪用资金罪一审判处有期徒刑5年。北京公司大连分公司女会计刘某利用公司管理上的漏洞和职务之便，将客户的抵押款2万美元和20万元人民币私自存入自己的账户，先是为赚取一点利息款，后来觉得这样来钱太慢，便取出来炒期货，结果失败了，自知违法的刘某为了还上这笔巨款，不惜借高利贷，最终仍有10余万元的窟窿无法堵上。2007年5月下旬某区人民法院以挪用资金罪一审判处刘某有期徒刑5年。 公款私存行为发生的前提：公款私存是利用了公司管理上的漏洞，2007年时27岁的刘某是知名高校2004年本科毕业生。2005年刘某应聘到北京某公司大连分公司任职。因公司管理制度不是十分健全，刘某在公司身兼会计、出纳二职，负责公司往来财务收支结算工作。2007年2月18日由于业务需要，公司收取客户大连物流公司抵押款2万美元及25.05万元人民币，双方约定待业务完成后返还押金。在公司经理张某授权下，刘某将押金存入了招商银行其个人账户。这是刘某从事财务工作接触的第一笔全部以其个人名义存在银行卡上的大额现金业务。公款私存公私不分是发案的关键：刘某为让父亲和家人过上好日子，便起意挪用公司款项，刘某在公司工作的同时一直做着期货生意，从小丧母的她考入大学后，一边学习一边立志学成之后赚钱养家，将含辛茹苦的父亲从黑龙江接到大连。期货市场上的博奕并未实现刘某长期以来的梦想，求财心切的她把赌注押在了公司存在其个人手中的40余万元上。从2007年2月21日开始，刘某分4次将人民币25.05万元及2万美元悉数取出，并将其中的20万元人民币及2万美元兑换为人民币后共计36万元，全部存入了自己在某期货公司开立的个人交易账户中。由于开局不利最初投入的几万块钱很快赔了进去。为还债刘某孤注一掷，将36万元中余下的钱全部投入了期货市场。就这样，36万元全部石沉大海。
　　借高利贷仍堵不住窟窿无力回天：一个月过去了，按约定公司需将抵押金返还给客户物流公司。当经理张某要求刘某将账户上的钱取出时，刘某谎称其身份证丢失。张某信以为真并告知刘某赶快补办身份证。几天后张某再次催问时，刘某又以各种理由搪塞，张某产生怀疑后再三追问，刘某承认其把这笔钱挪用炒期货赔了，并表示会尽快想办法将钱还给公司。刘某和其男友王某遍访亲友四处借钱。为了凑钱刘某甚至借高利贷，并在南方被高利贷骗去了2万元钱。两个月之后两人好不容易东拼西凑借了22万元还给了公司并向经理说明了实情，公司向公安机关报了案。刘某到案后对其犯罪事实供认不讳。某区人民法院审理此案时，刘某在法庭上表示悔恨。日前某区人民法院一审以挪用资金罪判处江某有期徒刑5年。 公款私存只是一种违规现象：存款人报着无所谓的态度面对这种现象，尤其是民营企业或公司这样的情况更为普遍，这些公司诸如会计现金等关键人物都是公司股东的亲属，因此公司管理人员也不以为然，以此并是犯罪而为，我们说公款私存有其不同的动机和目的，如果私存的目的是赚取点滴利息归个人，那当然不算犯罪，一但被欲壑难填变会走向反面。有些公司老板或会计人员的想法是，公款私存仅仅是一个形式，实质上款项仍然是公款，没有私存人的个人利益在里面那没有任何问题，但如果是私存是为了自己取其他个人私利，那肯定是违法犯罪，只是看时间长短后果如何，已经涉嫌挪用资金罪或者挪用公款罪，刑法第二百七十二条规定公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑，职务侵占主动退还可不予追究。公款私存的实施都会有很多个理由，律师认为是否违法主要看你私存者的主观想法，是暂时借用还是长期占借。前者属于挪用资金行为，后者属于职务侵占行为。未达到刑事立案标准同样属于违法行为，应当承担行政和民事责任。最高人民检察院 公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知七十五、职务侵占案（刑法第271条第1款）公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。七十六、挪用资金案（刑法第272条第1款）公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，超过三个月未还的；2、挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上，进行营利活动的；3、挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上，进行非法活动的。 私存公款套取资信证明侵害了公款的占有权同样够罪：黄某系某国有百货公司经理，2004年该公司因资不抵债进行资产变卖安置职工，在此期间通过变卖资产所得资金均由会计周某用个人存折保管。2005年8月3日犯罪嫌疑人黄某指使周某将公款30万元以自己女儿的名字存入某银行并留有密码，存单仍由周某保管。2006年7月24日黄某以该30万元存单向银行申请个人存款证明（资信证明），用于其女儿出国留学办理签证时使用。银行出具存款证明后，该存款被冻结3个月。2007年4月19日周某取回该款及利息。黄某认为其行为不构成挪用公款罪。尽管将公款以女儿的名义存入银行，但是存单仍然由公司的会计保管，该公款未脱离百货公司的控制，黄某并没有侵犯到该款的使用权，故不能构成挪用公款罪。公司认为黄某构成挪用公款罪。黄某以其女儿的名字将公款存入银行，虽然存单由会计保管，但仍导致了百货公司在这笔资金上的占有权和使用权受到侵犯，故而应当认定其构成挪用公款罪。还有一种意见认为黄某构成挪用公款罪。黄某没有侵犯到该款的占有权，在以其女儿的名字存入银行以后，该公款仍然由百货公司会计控制着，因为存单是证明该款的唯一凭证，会计保管着存单，即公司控制着该款。但是黄某在利用这30万元的存单办理存款证明时，侵犯了该款的使用权，通过这种使用，银行认定其确有30万元资金存在本行，从而为其出具了存款证明。故而应当认定黄某构成挪用公款罪。从法律上分析，首先，本案侵犯了公款的占有权。挪用公款罪的客体是复杂客体，即公共财产的占有权、使用权、收益权以及国家工作人员的职务廉洁性。按照物权理论一个物权包括了四项权能占有、使用、收益、处分。挪用公款罪不侵犯公款的处分权，否则便构成了贪污罪。这种情况下便要对犯罪嫌疑人的行为所侵犯的公款的何种权能进行考量。一般都认为挪用公款一定是侵犯到公款的使用权或者收益权，单纯侵犯占有权的情况也比较少见，因而容易被忽视。本案中由于财务管理的混乱，公款的占有权转移到个人身上，即百货公司经理黄某和财务会计周某身上。但是认定侵犯百货公司的资金的占有权还应当结合犯罪嫌疑人的主观故意，单凭这种行为并不能认为是侵犯了公款的占有权，因为这种占有的转移也可能是为了保管公款，仅仅是形式上不符合有关财务规定而已，还是可以认为是出于所有人的意思而占有。但是如果出于此外的目的，将公款存于其他亲友的名下，违背了集体的意志，则此时的占有不是出于所有人的意思，已经侵犯到了百货公司的占有权了。其次本案从一开始就侵犯了公款的使用权。黄某将该款私存的目的是办理存款证明，这个行为侵犯了该款的使用权。根据银行的规定，办理存款证明要求该款在银行存入一段时间，在办理存款证明之前存款行为是办理存款证明的必备条件，因此，从黄某将该款存入银行起，就已经开始使用这笔公款了。1994年3月某市国有公司科长卢某带着单位财务章、收据领取上级拨给的费用4万元，其中3万元为汇票，1万元为现金。卢某将汇票交给单位财务，1万元现金则以自己个人的名义存入银行，定期一年。1995年1月，公司领导调整，卢某遂于该年2月将1万元现金退回。存入银行的1万元到期后，卢某领取了1098元的利息。卢某的目的是公款私存侵占利息，是挪用公款私存，其行为违反财经制度，触犯了有关行政法规。同时，卢某的行为也触犯了刑法。根据《刑法》第384条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额效大，进行营利活动的，构成挪用公款罪。“两高”有关司法解释也明确指出，挪用公款归个人使用，数额效大，进行营利活动的，以5000元至1万元为“数额较大”的起点。公款私存在民事交易行为中的风险：公司的客户与公司建立交易，有些公司往往告诉客户将交易款打入个人账户，这样做的后果是，客户如果是正规的公司或企业，一定会主动防范，再三要求提供公司账户，如果私存人员依旧要求打入其指定的个人账户，那样很可能这单业务就会中止或出问题，如果客户不小心打入了个人账户，那一旦事后发现打款不对，就要求公司核查，公司如果认可，尚还减轻客户的担忧，如果公司经理一时忧郁称查后答复，则这样的公事一定在客户眼里没有地位，这单业务也很危险。另从私存者个人来看，因合同款打入其个人账户，如果发生合同违约或合同争议，客户一般会保留打款流水号，无疑会将账户提供人一并列为被告，账户提供人的风险加大。从法律上看，公司账户和个人账户是两种不同性质的财产归属者，公司如果反过来要找私存者个人的烦，那样子的话私存者的责任会发展为民事甚至刑事责任。


张生贵 北京市天依律师事务所


交通部


交通部文件

交公路发[2003]382号



关于做好2003年“十一”旅游黄金周道路水路旅客运输工作的通知


各省、自治区、直辖市交通厅（局、委）：

　　根据国家有关规定，今年国庆节期间的假期从10月1日开始至10月7日结束，为确保“十一”黄金周旅客运输（以下简称假日客运）安全、优质、有序进行，充分满足人民群众的旅游和出行需求，现将有关事项通知如下：

　　一、 提前准备，周密安排，加强组织领导

　　今年“五一”黄金周期间由于受非典疫情影响，使很多旅客将旅行计划调整到“十一”黄金周，因此预计今年“十一”黄金周期间的道路、水路客运量将大幅增加。各级交通主管部门和客运企业应提前做好假日客运客源调查工作，一要根据旅客的流量、流向、流时制订运输方案；二要准备充足运力，加强指挥调度，并预留备用运力，做好应急预案，以应对突发情况。

　　各级交通主管部门要按规定成立假日客运工作机构，统一指挥、组织、协调、监督、检查假日客运工作。在假日客运期间，要实行24小时值班制度，设立值班电话并向社会公布，负责假日客运的联络、协调、宣传、统计和信息收集，接受和处理各类投诉事项。各省级交通主管部门要在9月23日前将值班电话、值班安排报部，部值班电话公路司为：010--65292722（3），传真：（010）65292780）；水运司为：010--65292673（7），传真：（010）65292638；夜间为：010--65292421。

　　假日客运期间，道路客运运力安排继续坚持以客源地交通主管部门负责的原则。客源地运力不足时，当地交通主管部门可向上一级交通主管部门申请运力支援，抽调具备经营资质条件的客运企业的营运客车参运；若运力仍然不足时，可组织车辆技术状况和驾驶员符合有关规定的其他营运客车参运，也可组织车辆技术状况和驾驶员符合有关规定的非营运客车，持县级及以上交通主管部门签发的《非营业性客车参加假日运输证明》（见附件一），完成交通主管部门指定的运输任务；需要增加班次的客运线路，应优先安排该客运线路上的原有运输企业加班，原有运输企业有困难或运力仍然满足不了需要时，可安排其他具备经营资质条件的运输企业加班，加班车应随车携带与客源所在地汽车客运站签订的加班协议和与之相符的汽车客运站签发的行车路单。

　　二、加强假日客运安全生产管理

　　安全生产是假日客运工作的重中之重。各级交通主管部门和运输企业要认真贯彻落实国务院有关加强交通运输安全生产的文件精神，针对当前假日客运安全生产的特点，采取切实有效的措施，确保假日客运安全生产形势稳定。

　　一是要落实运输企业安全责任。道路、水路客运企业要认真履行安全生产管理职责，全面落实各项安全管理制度。要加强对加班车船、正班车船、包车船和旅游车船的安全管理，制定切实可行的安全措施，确保监控到位；要提前对参营车辆船舶进行检查，确保车辆船舶技术状况良好；要加强对驾驶员的安全教育和管理，合理安排班次，保证驾驶员有必需的休息时间，从源头上防止超载。单程在400公里以上（高速公路600公里以上）的客运车辆，必须配备两名以上的驾驶员。

　　二是要加强汽车、港口客运站安全生产管理。汽车、港口客运站要加强站内秩序管理和旅客随身携带行包的“三品”检查工作，防止危险品进站上车（船），并要严格按照客车（船）的载客定额发售客票和检票，严禁客车（船）超员运行。

　　三是要加强运输安全检查。各级交通主管部门要加大假日客运期间的运输安全检查力度，组织力量深入车站、码头、企业等运输现场进行监督检查，及时纠正违章行为，认真排查事故隐患。严禁对超载车辆只罚款、不分流。

　　假日客运期间发生一次死亡3人及以上的运输事故，事故发生地交通主管部门应在24小时内报部值班室。

　　三、认真做好预防和控制非典型肺炎工作

　　非典疫情虽然已经得到了有效控制，目前尚未出现疫情反复，但由于“十一”黄金周期间客运量将大幅增加，因此，各级交通主管部门和运输企业要高度重视假日客运期间的非典型肺炎防控工作，要按照部《关于贯彻落实全国防治非典型肺炎指挥部关于进一步科学规范非典型肺炎防治措施的通知的通知》（交公路发[2003]295号）的有关要求，制定应急预案，加强同卫生防疫疾病控制等部门的信息交流与协调，全面落实防控非典的各项措施，继续发扬防控非典期间团结奋战、无私奉献的精神，确保交通行业非典型肺炎防控工作的稳定局面。

　　四、加强监管，维护假日客运市场秩序

　　“十一”黄金周是道路、水路旅游客运的高峰期，各级交通主管部门要加强对道路、水路客运市场的管理，维护好假日客运市场的正常秩序。要严厉打击无证经营、超范围经营和“宰客”、“拉客”、 “甩客”、“倒客”、兜揽旅客、倒卖车船票等各种违章经营行为；要加强假日客运价格监督，严格执行运价政策。各汽车、港口客运站要明码标价，严格按有关规定收取费用，严禁任何单位和个人乱涨价、乱收费；要加强对运政执法人员的培训和教育，提高执法水平，依法行政，确保运政执法文明、规范、准确。

　　五、进一步提高道路、水路客运服务质量

　　道路、水路客运企业和经营业户要认真执行部颁发的有关客运服务质量标准和规范，在全体从业人员中大力推行规范化服务，努力提高客运服务质量和服务水平；汽车、港口客运站要采取多种售票形式，最大程度地方便广大旅客购票；要保持站容站貌、车容车貌、船容船貌干净整洁，保证车站、码头、车辆、船舶的服务设施齐全有效，能够正常使用；对旅客因换乘等原因需要晚间在汽车客运站滞留的，汽车客运站要开放候车室并提供必要的服务。

　　六、切实加强假日客运统计工作

　　假日客运期间，各级交通主管部门和运输企业要指定专人负责运输统计工作，从10月2日起，各省级交通主管部门每天中午12点以前要向部值班室报送前一天的《假日运输期间旅客运输统计表》（见附件二），10月7日报送预测的整个假日期间的数据。另外，水上旅客运输热点地区息报送按《“黄金周”和“春运”期间水上客运热点地区运输情况报告制度》执行。

附件：一、非营业性客车参加假日运输证明

　　　二、假日运输期间旅客运输统计表





中华人民共和国交通部（章）

二○○三年九月十二日

附件一：
非营业性客车参加假日运输证明
（正面）
存根联 证 明

单位： 现有（单位名称）
车型 ，车号 ，
驾驶员姓名 ，性别 ，
车型： 年龄 ，身份证号 ，
车号： 驾驶证类别 ，驾龄 年，
驾驶员： 参加 年 运输，自（起点） 至
有效期： （终点） ，有效期自 年
月 日至 年 月 日。
特此证明。
签发人：
签发日期： 签发单位（盖章）
年 月 日
签发人（签字）：





（背面）
说 明
1、此证明只发给机关企事业单位参加假日客运的非营运客车。
2、本证明有效期与加班或包车标志牌有效期相同。
3、签发单位应严格审查驾驶员资格和运输车辆技术状况。
4、参运的车辆必须技术状况良好，达到二级以上技术标准。
5、参运的驾驶员必须是车属单位职工，安全驾驶大客车5年以上，年龄在55周岁以下。


























附件二：
假日运输期间旅客运输统计表
单位： 统计时间：自 月 日至 月 日

运输方式 指标项目 数量
道路运输 投放运力 客车数：
完成客运量（万人）
客运量与去年同期比率（%）
重特大安全事故次数（次）
人员伤亡（人） 伤：亡：
水路运输 投放运力 船舶数：客位数：
完成客运量（万人）
客运量与去年同期比率（%）
重特大安全事故次数（次）
人员伤亡（人） 伤：亡：