外商投资企业改制上市过程中应关注的相关法律问题
王忠辉
【关键词】外商投资企业；改制上市；法律问题；完善建议
外商投资企业是根据我国法律，经有关主管部门批准，由一个或一个以上的外国投资者单独或与我国投资者在我国境内共同投资组建，实行独立核算、自负盈亏的经济实体。在我国的主要存在形式为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业，通常也被称为“三资”企业。改革开放以来，外商投资企业作为我国公有制经济的必要补充，在吸引外资、引进先进技术和管理经验、扩大出口等方面发挥了巨大的作用，已经成为我国经济体系的重要组成部分。为更好地利用外资，增强外资吸引力，我国政府不断改革和完善外商投资的政策法律环境。其中，扶持符合条件的外商投资企业改组设立外商投资股份有限公司并最终实现上市，积极引导外商投资企业进入我国股票市场，就是我国政府在这一方面出台的重要举措之一。这一举措的出台，不仅推动了我国境内股票市场的健康发展，而且也使得外国投资者通过在我国境内公开发行股票筹资成为可能，客观上起到了鼓励外商投资的作用。下面笔者就从我国目前外商投资企业改制上市的政策法规出发，结合相关实践经验，来简析外商投资企业在我国境内改制上市须关注的一些法律问题，希望能对拟改制上市的外商投资企业有所帮助。
一、外商投资企业改制上市的政策法规依据
1995年1月10日，原对外贸易经济合作部发布《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部第1号令，以下简称《暂行规定》），对外商投资股份有限公司、发起人、注册资本、外国股东最低持股比例、设立方式、程序等事宜作出明确规定；对于《暂行规定》未规定的公司的其他事宜，《暂行规定》要求按照《公司法》、《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》及有关规定办理。《暂行规定》对外商投资股份有限公司的设立、改组及上市等事宜作出了较为细致的规定，成为我国当时乃至目前外商投资企业改制上市的主要法律依据。
1999年8月20日，国务院办公厅转发外经贸部等部门关于当前进一步鼓励外商投资意见的通知（国办发[1999]73号），通知指出，为扩大吸收外资，鼓励引进先进技术、设备，提高利用外资工作水平，促进产业结构调整和技术进步，保持国民经济持续快速健康发展，国家加大对外商投资企业的金融支持力度，明确符合条件的外商投资企业可申请发行A股或B股。由此，外商投资股份有限公司申请发行A股有了明确的政策依据。
2001年5月17日，原对外贸易经济合作部办公厅发布关于外商投资股份公司有关问题的通知，对外商投资股份公司上市的有关问题进一步进行了规范。
2001年11月5日，原对外贸易经济合作部、中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）联合制定并发布《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（以下简称《若干意见》），进一步重申及完善了外商投资股份有限公司设立、上市等事宜，规范了外商投资企业进入股票市场的行为，推动了境内股票市场的健康发展。
2002年3月19日，中国证监会制定并发布《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号－－外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（证监发[2002]17号，以下简称《特别规定》），对拟公开发行证券的外商投资股份有限公司的信息披露行为进行了规范。随着该规定的出台，国祥股份（600340）作为首家外商投资企业于2003年12月30日通过IPO成功登录A股市场。
从目前的实际操作来看，外商投资企业改制上市除应遵循《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、中国证监会发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）等法律、规章外，主要的政策法规依据就是《暂行规定》、《若干意见》及《特别规定》，并且《暂行规定》、《若干意见》、《特别规定》具有优先适用的效力。
二、外商投资企业的改制上市流程
企业改制就是改革企业运行体制，其核心是经济机制的转变和企业制度的创新，实质是调整生产关系以适应生产力发展的需要。广义的企业改制包括公司制改造、股份合作制改造、企业分立、企业债权转股权、国有小型企业出售、企业兼并等，本文所讲的外商投资企业改制上市则专指将外商投资企业改组为符合上市条件的外商投资股份有限公司，并申请股票上市交易的整个过程。外商投资企业的改制上市流程与内资企业的改制上市流程大致相同，一般都须经过以下程序：
（一）改制与设立
设立改制筹备小组，聘请保荐机构（证券公司）和会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等中介机构；中介机构进场工作，分别对企业进行尽职调查、资产评估和财务审计；拟订改制重组方案，对改制重组方案进行可行性论证；进行名称预先核准，起草、签署发起人协议、公司章程等文件，认缴股款，召开创立大会、设置公司内部组织机构，注册设立股份有限公司。
（二）问题诊断与上市辅导
保荐机构和其他中介机构对公司进行问题诊断、专业培训和业务指导，完善公司组织结构和内部管理，规范公司行为，明确业务发展目标和募集资金投向，对照法定的发行上市条件对存在的问题进行整改，准备首次公开发行的相关申请文件。
（三）申请文件的申报
公司和所聘请的中介机构，按照中国证监会的要求制作申请文件，保荐机构进行内核并负责向中国证监会尽职推荐，符合申报条件的，证监会在5个工作日内受理申请文件。
（四）申请文件的审核
中国证监会正式受理申请文件后，对申请文件进行初审，同时征求发行人所在地省级人民政府和国家发改委的意见（创业板无此要求），并向保荐机构反馈审核意见，保荐机构组织发行人和中介机构对反馈的审核意见进行回复或整改，相应修改申请文件之后的5个工作日内进行申请文件预披露（关于调整预先披露时间的通知[发行监管函[2008]142号]），最后提交股票发行审核委员会审核。
（五）路演、询价与定价
发行申请经发行审核委员会审核通过后，中国证监会进行核准，企业在指定报刊上刊登招股说明书摘要及发行公告等信息，证券公司与发行人进行路演，向投资者推介和询价，并根据询价结果协商确定发行价格。
（六）发行与上市
根据中国证监会规定的发行方式公开发行股票，向证券交易所提交上市申请，办理股份的托管与登记，挂牌上市，上市后由保荐机构按规定负责持续督导。
与内资企业改制上市流程不同的是：
在改制与设立阶段，外商投资企业整体变更为外商投资股份有限公司，在原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签署设立公司的协议、章程后，应当报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意并根据改制企业评估后净资产金额分别情况转报商务部或省级商务主管部门审批（具体审批权限划分参见2008年08月11日起实施的商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知{商资函[2008]50号}），获得商务部门颁发的《批准证书》并缴足认购的股本金后方能向公司登记机关办理变更登记手续。
在发行与上市阶段，外商投资股份有限公司首次发行股票完成后，还应到商务部或省级商务主管部门办理法律文件变更手续。
三、外商投资企业改制上市过程中应关注的法律问题
关于印发六安市国家建设项目审计监督暂行规定的通知
安徽省六安市人民政府
关于印发六安市国家建设项目审计监督暂行规定的通知
六政[2003]32号
各县区人民政府，六安开发区、叶集试验区管委会，市政府各部门、各直属机构：
《六安市国家建设项目审计监督暂行规定》已经2003年4月22日六安市人民政府第47次常务会议审议通过，现予发布施行。
二○○三年六月十九日
六安市国家建设项目审计监督暂行规定
第一条 为加强国家建设项目的审计监督，规范投资行为，提高投资效益，维护建设单位和承建单位双方的合法权益，促进廉政建设，根据《中华人民共和国审计法》、《审计机关国家建设项目审计准则》、《安徽省建设项目竣工决算审计规定》等规定，结合我市实际，制定本规定。
第二条 凡属国家建设项目，均应按本规定接受审计监督。
本规定所称国家建设项目，是指以国有资产投资或者融资为主的（即占控股或者主导地位）基本建设项目和技术改造项目，包括使用财政性资金、各项政府性专项资金、政府统一借贷的资金和利用外资等进行的基本建设项目和技术改造项目，以及国有企事业单位、国有控股单位使用自有资金进行的基本建设项目和技术改造项目。
与国家建设项目直接有关的建设、勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位的财务收支，应当接受审计机关的审计监督。
第三条 国家建设项目审计监督内容，依照《审计机关国家建设项目审计准则》的规定执行，以审查项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、竣工决算的真实性、合法性、效益性为主。
第四条 国家建设项目审计管辖范围按建设项目投资主体的财政、财务隶属关系或者国有资产监督管理关系确定。
审计管辖范围不明确的或有争议的，由其共同的上级审计机关确定管辖。
第五条 审计机关应当按照法定程序对国家建设项目进行审计，并对审计结果的真实性、合法性负责。
第六条 审计机关应当编制年度国家建设项目审计计划。
审计机关安排国家建设项目审计计划，应当确定建设单位（含项目法人，下同）为被审计单位。
第七条 国家建设项目竣工决算审计的工程价款结算审核，可以委托具有法定资格的社会中介机构承担。
接受委托的社会中介机构应当具备相应的审计资质，同时有健全的内部管理制度和良好的社会信誉，并遵守《中华人民共和国注册会计师法》和《中国注册会计师独立审计准则》的规定。
第八条 审计机关对社会中介机构办理的国家建设项目竣工决算价款结算审核工作，应当加强监督检查，具体按审计署《审计机关监督社会审计组织审计业务质量的暂行规定》办理。
社会中介机构对国家建设项目的审计报告（竣工决算价款结算审核报告），应当报送审计机关。
社会中介机构在审计中发现的有关违法、违纪情况，应当向审计机关或有关主管部门报告。
第九条 在国家建设项目竣工决算审计前，建设单位应当暂缓支付占各施工单位申报工程总价5%-10%的工程款，待建设项目竣工决算审计后清算。
第十条 凡按本规定应当进行竣工决算审计的国家建设项目，其竣工决算未经审计的，建设单位不得付清工程价款，有关单位和部门不得批准财务决算和办理竣工验收。
第十一条 符合竣工决算验收条件的国家建设项目，建设单位违反本规定，拖延或者拒不办理竣工决算或者决算审计的，由审计机关或者有关部门视情节在法定职权范围内依照国家和省有关规定处理。
第十二条 审计机关对国家建设项目依法独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
审计机关进行审计时，有权就国家建设项目审计中的有关问题向有关单位和个人进行调查，并取得有关证明材料，有关单位和个人应当予以支持、协助。
第十三条 被审计单位应当按照审计机关或者受委托的社会中介机构的要求，及时、完整地提交与国家建设项目有关的资料，主动接受审计监督；不得拒绝、阻挠审计人员依法执行职务。
第十四条 审计机关实施国家建设项目审计，发现有违反国家规定的财政、财务收支行为的，应当作出审计决定书，并依照《中华人民共和国审计法》及有关法律、法规和规章的规定进行处理。审计机关认为依法应当由有关部门处理的，应当出具审计建议书或者移送处理书，向有关部门提出处理意见，有关部门应当及时依法处理，并将处理结果书面告知审计机关。
第十五条 审计机关应当及时将审计结果报告同级人民政府。审计机关应按规定向社会公布有关国家建设项目审计结果。
审计机关向社会公布国家建设项目审计结果时，应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密，并充分考虑可能产生的社会影响。
第十六条 审计机关或者受委托的社会中介机构办理国家建设项目审计事项，必须按照国家有关法律、法规进行，实事求是、客观公正、廉洁奉公。有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守情形的，由所在单位或者上级主管机关给予主要负责人和直接责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条 本规定具体应用中的问题，由市审计机关负责解释。
第十八条 本规定自2003年7月1日起施行，原六安行署发布的《六安地区基本建设项目竣工决算审计监督暂行规定》（六署〔1996〕73号）同时废止。